Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez
La Constitución de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, que consagró por primera vez en el mundo el derecho a estabilidad absoluta, fue también la artífice del derecho a la huelga (artículo 123: «las leyes reconocerán como un derecho de los obreros y de los patronos, las huelgas y los paros»). En nuestro país la primera norma que reglamentó la huelga fue el D.S. de 24 de enero de 1913 (gobierno del presidente Billinghurst). Posteriormente este derecho es elevado a rango constitucional con la Carta de 1979 (artículos 55 y 61), cuya fórmula es continuada por la vigente Constitución Política de 1993 (artículos 28 y 42). A nivel infraconstitucional la huelga es regulada hoy en día por el D.S. N° 010-2003-TR que aprueba el TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y su Reglamento aprobado por D.S. N° 011-92-TR. Así también la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil y su Reglamento General aprobado por D.S. N° 040-2014-PCM, de aplicación común a los regímenes laborales de los Decretos Legislativos N° 276, 728 y 1057.
Las leyes de desarrollo del derecho a la huelga establecen diversos requisitos de forma y fondo para que ésta resulte procedente y legal. Por ejemplo, su ejercicio requiere que «sea sea comunicada al empleador y a la Autoridad de Trabajo, por lo menos con cinco (5) días útiles de antelación o con diez (10) tratándose de servicios públicos esenciales, acompañando copia del acta de votación» (D.S. N° 010-2003-TR, artículo 73, numeral c). La ley también precisa que "En caso de incumplimiento de disposiciones legales o convencionales de trabajo, los trabajadores podrán declarar la huelga cuando el empleador se negare a cumplir la resolución judicial consentida o ejecutoriada" (D.S. N° 011-92-TR, artículo 63). Así también, en caso de que la huelga afecte servicios públicos esenciales o se requiera garantizar el cumplimiento de actividades indispensables, «los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que así lo exijan» (D.S. N° 010-2003-TR, artículo 82), entre otros.
Sin embargo, éstas y otras exigencias de tipo reglamentarista (formalista) explica el consabido hecho de que las huelgas, en palabras del profesor de Derecho Laboral de la Universidad Nacional de Trujillo, Orlando GONZÁLEZ NIEVES, «han sido declaradas casi en su totalidad como ilegales. En realidad, no se conoce mayormente de huelgas que se hayan declarado legales... Se busca cualquier motivo para declarar los plazos como inadmisibles o improcedentes y las paralizaciones como ilegales, de allí la permanente amenaza de que si los trabajadores no se reincorporan a sus labores después de la calificación del conflicto están incurriendo en falta grave causal de despido». Sin embargo, «La cotidianeidad de la ilegalidad, agrega el respetado catedrático, ya no amedrenta a los trabajadores» (Aspectos Jurídicos de la Huelga. Un estudio integrador de los conflictos colectivos en los sectores privado y público. Editorial Libertad EIRL. Trujillo. 1991. pp. 479, 489, 541).
Los efectos de la improcedencia y/o ilegalidad de la huelga en el vínculo laboral de los trabajadores no siempre ha sido homogéneos. Hasta antes del año 1991, mientras unos equiparaban la «ilegalidad» de la huelga con la causal de despido por abandono o inasistencias «injustificadas», otros consideraban que las inasistencias solo podían tornarse injustificadas a partir del día siguiente del aviso que declaraba consentida o ejecutoriada huelga ilegal. Muestra de esto último son las resoluciones administrativas y judiciales de aquel entonces: «La Resolución Sub - Directoral N° 429-80-912000, de 12.12.80 dispuso que: "No constituyen ausencias injustificadas para los efectos del abandono, las derivadas de paralizaciones en los días anteriores a la declaración de la ilegalidad de la misma". La ejecutoria del Tribunal de Trabajo de 31.05.84, confirmó la línea jurisprudencial precedente: "El despido durante la huelga, cuando ésta aún no ha sido declarada ilegal, carece de efecto". Lo mismo hizo la ejecutoria del Tribunal de Trabajo de la Libertad de 21.03.88 (Exp. 923-87-TT-LL): "Las ausencias al trabajo por paralización masiva de los trabajadores por reclamos de índole laboral no constituyen abandono de trabajo, por lo que no existe falta grave cometida por el demandante» (GONZÁLES NIEVES, Orlando: Op. Cit. pp. 574-575).
En 1991 estos criterios jurisprudenciales a favor de los trabajadores fueron incorporados en el D.S. N° 016-91-TR, cuyo artículo 14 establecía que los días de inasistencia al trabajo se computarán a partir del día siguiente al requerimiento colectivo realizado a los trabajadores mediante cartelón, bajo constancia notarial o policial, para que se reincorporen al trabajo una vez que la resolución de declaratoria de ilegalidad haya quedado consentida o ejecutoriada.
Posteriormente, esta fórmula legal pasó a formar parte del artículo 39° del D.S. N° 001-96-TR que aprueba el Reglamento del TUO del Decreto Legislativo N° 728 que refiere que «Los días de inasistencia injustificada en caso de huelga, se computan DESDE EL DÍA SIGUIENTE AL REQUERIMIENTO COLECTIVO EFECTUADO POR EL EMPLEADOR A LOS TRABAJADORES MEDIANTE CARTELÓN colocado en lugar visible de la puerta principal del centro de trabajo bajo constancia notarial o a falta de notario, bajo constancia policial, SIEMPRE Y CUANDO LA RESOLUCIÓN QUE DECLARE ILEGAL LA HUELGA HAYA QUEDADO CONSENTIDA O EJECUTORIADA».
En palabras del profesor sanmarquino Jorge RENDÓN VÁSQUEZ, «si a partir de recibida esta notificación, los trabajadores se mantienen ausentes de sus labores por más de tres días consecutivos, es decir si no se presentan al cuarto día, incurren en una causal de despedida del empleo» (Derecho del Trabajo Colectivo. Relaciones colectivas en la actividad privada y en la administración pública. Edial. Lima. 1994. p. 241).
En el mismo tren ideas, Carlos BLANCAS BUSTAMANTE, profesor de la Universidad Católica del Perú, refiere que «la no reincorporación de los trabajadores a sus labores después de tres días de haber sido requeridos, por haberse declarado la ilegalidad de la huelga, justifica su despido, pero éste no puede sustentarse en los días de inasistencia de los trabajadores previos al referido requerimiento» (El Despido en el Derecho Laboral Peruano. Jurista Editores. 3ra. Ed. Lima. 2013. p. 270).
Por lo tanto, queda claro que los días de inasistencias, con motivo de la huelga ilegal, solo pueden devenir en injustificadas a partir del día siguiente de puesto el cartelón por parte del empleador requiriendo la continuación de las labores (una vez firme la resolución administrativa o judicial que declare la falta de legalidad de la huelga). Si la huelga prosigue pese al requerimiento la ley ya no otorga protección a los trabajadores, los mismos que podrían incurrir en abandono o inasistencias injustificadas, dependiendo del número de días.
Recientemente la Corte Suprema, mediante CASACIÓN LABORAL N° 25646-2017 AREQUIPA de fecha 08 de agosto de 2019, ha establecido en calidad de doctrina jurisprudencial que «La paralización de labores realizada por una organización sindical a pesar que la Autoridad Administrativa de Trabajo, en forma en forma previa declaró improcedente su materialización, acarrea la correspondiente responsabilidad disciplinaria para sus autores, sin perjuicio del descuento de las remuneraciones por los días no laborados. En ningún caso la medida disciplinaria a aplicarse a los huelguistas podrá ser el despido».
Sin embargo, la novedad de este pronunciamiento supremo no radica, como muchos creen, en el anuncio de que no procede el despido con ocasión de las paralización de las labores por huelga pues esto ya se sabía desde principios de los noventa con la emisión del D.S. N° 016-91-TR (ahora mediante artículo 39° del D.S. N° 001-96-TR), incluso mucho antes con la jurisprudencia administrativa y judicial reseñada.
La novedad radica más bien en la cuestionable apertura que se confiere al empleador para sancionar a los huelguistas con una medida disciplinaria distinta al despido, como suele ser usualmente la suspensión sin goce de haberes, que en el sector público puede llegar hasta un máximo de 365 días calendarios (artículo 90 de la Ley N° 30057), dependiendo de la gravedad de los hechos.
La sentencia casatoria N° 25646-2017 Arequipa constituye, en nuestra opinión, un retroceso respecto del criterio contenido en la Casación Laboral N° 15537-2015 Lima de fecha 19/07/2017, ésta última que sí ampara una demanda sobre impugnación de sanción disciplinaria (suspensión de labores) con el argumento de que «si bien los trabajadores no concurrieron a laborar los días veinticuatro y veinticinco de diciembre de dos mil doce, debe resaltarse que tal inasistencia y/o ausentismo se produjo en el marco de una huelga convocada por el sindicato demandante... y solo cuando cuando la autoridad declare ilegal la huelga y dicha decisión quede consentida, es que dicha medida se convertirá en irregular e ilegítima, y solo en dicho supuesto la inasistencia de los trabajadores a su centro de trabajo se convertirá en una inasistencia injustificada».
Desde de nuestro punto de vista, la conclusión del procedimiento administrativo (y eventualmente judicial) de declaración de ilegalidad de la huelga, que se materializa con el requerimiento del empleador mediante cartelón, en relación a su incidencia en los contratos individuales de trabajo, es un momento constitutivo y no declarativo de ilegalidad, por lo tanto sus efectos no se retrotraen ni se cuentan desde el primer día de huelga, sino a partir del día siguiente del requerimiento por parte del empleador (previo agotamiento del reclamo administrativo o jurisdiccional), de manera que las ausencias resultan automáticamente justificadas por el solo hecho de la huelga (así sea declarada ilegal), y por lo tanto no pueden ser sancionadas con despidos ni con ninguna otra medida disciplinaria (suspensiones, etc.)
En otras palabras, la ilegalidad de la huelga solo puede tener consecuencias retroactivas en el ámbito colectivo (sindical), mas no en el ámbito individual de los contratos de trabajo (aún si los trabajadores se resistan a descontinuar la huelga pese a haber sido requeridos por el empleador mediante cartelón, sus inasistencias siempre serán contadas a partir del día siguiente del requerimiento y no desde antes).
Entonces, si pese a que en el ámbito colectivo la huelga resulta ilegal, las inasistencias de los trabajadores con motivo de la huelga no pueden ser consideradas injustificadas por disposición expresa del artículo 39° del D.S. N° 001-96-TR ya comentado. Por lo tanto si la justificación es de orden legal, vale tanto para excluir el despido y cualquier otra medida disciplinaria. En el peor de los casos, el poder disciplinario del empleador debe ejercerse residualmente dentro de los límites de la razonabilidad y proporcionalidad que exigen los artículos 9 del D.S. N° 03-97-TR y 91 de la Ley N° 30057, siempre y cuando durante el período de huelga se presenten otras conductas pasibles de sanción distintas al presunto abandono o inasistencias.
Finalmente, esperemos que la Corte Suprema cambie de criterio protegiendo a los trabajadores también de las sanciones sin goce de remuneraciones derivadas de la huelga declarada ilegal, toda vez que la intención del trabajador no es abandonar ni inasistir a sus labores (la mayoría quiere trabajar pues cada día de paralización supone un descuento) sino presionar a su empleador para el logro de sus reivindicaciones.
Chimbote, 01 de marzo de 2020
