El Decreto Legislativo N° 728 (D.S. N° 003-97-TR), al que pertenecen los obreros municipales, contempla el procedimiento de despido por falta grave. En este sentido, el artículo 31 de este cuerpo normativo empieza diciendo que "El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse...".
El precepto no precisa quien personifica al empleador (alcalde, gerente municipal, jefe de recursos humanos, etc.). Por lo tanto debemos remitirnos a la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 27972, cuyo artículo 6° señala que "La alcaldía es el órgano ejecutivo del gobierno local. El alcalde es el representante legal de la municipalidad y su máxima autoridad administrativa".
En consecuencia, ciñéndonos al texto expreso de la Ley Orgánica de Municipalidad es el Alcalde el competente para iniciar el trámite de despido previsto en el Decreto Legislativo N° 728.
Sin embargo, la Autoridad Nacional del Servicio Civil mediante Informe Técnico N° 124-2019 SERVIR de fecha 23 de enero de 2019 ha dicho que "Los obreros municipales se encuentran sujetos al procedimiento administrativo disciplinario regulado para el personal del sector público, el mismo que actualmente -indistintamente al régimen laboral que ostente el servidor (D.L. 728, 276, 1057)- es el regulado por la LSC, su Reglamento General, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM y la Directiva N 02-2015-SERVIR/GPGSC".
Es decir, conforme a lo opinado por SERVIR el obrero municipal se encuentra sujeto al procedimiento administrativo disciplinario (PAD) previsto en la Ley del Servicio Civil, Ley N° 30057. Entonces, de conformidad con el artículo 90, segundo párrafo, de esta Ley, "La destitución se aplica previo proceso administrativo disciplinario por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces. Es propuesta por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces y aprobada por el titular de la entidad pública el cual puede modificar la sanción propuesta. Se oficializa por resolución del titular de la entidad pública. La apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio Civil".
Nosotros discrepamos de la opinión del SERVIR pues tratándose de destitución prevista en el inciso c) del artículo 88 de la Ley N° 30057, el procedimiento administrativo disciplinario no sería de aplicación supletoria a los obreros municipales sujetos al régimen laboral de la actividad privada por cuanto los artículos 31 y siguientes del Decreto Legislativo N° 728 contemplan un procedimiento específico para la destitución (despido). En consecuencia, el trámite es el previsto en el Decreto Legislativo N° 728.
Salvo mejor parecer.
Chimbote, 13 de febrero de 2020.
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