El artículo 615 del CPC dispone que "es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuere impugnada".
La solicitud de medida cautelar sobre la base de una sentencia que declara fundada la demanda casi siempre es concedida por el Juez pues como agrega el referido artículo quien solicita la medida no necesita exponer los fundamentos de su pretensión cautelar (verosimilitud, peligro en la demora, etc.) ni mucho menos ofrecer contracautela.
Ahora bien, cuando el proceso aún no ha sido sentenciado, o peor aún cuando no se ha celebrado las audiencias de conciliación o juzgamiento, y el solicitante tenga urgencia de ser repuesto, incluido en la planilla, etc. debe cumplir con las exigencias del artículo 610 del CPC, es decir, debe acreditar que los fundamentos de su pretensión son verosímiles, urgentes, etc.
Sin embargo, en la praxis se advierte que algunos jueces laborales se encuentran poco predispuestos a conceder medidas cautelares antes de la sentencia, y no porque el trabajador no haya acreditado la verosimilitud y urgencia sino por el "desconocimiento de los aspectos doctrinarios que rodean el tema" (MONROY GÁLVEZ, Juan: El juez nacional y la medida cautelar, en Revista de Derecho & Sociedad, Lima, 1990, pág. 42).
En efecto, por Resolución de fecha 03 de diciembre de 2018, un juzgado laboral de Chimbote declara improcedente la medida cautelar de reposición provisional de un obrero municipal despedido so pretexto de que su contrato CAS ya no será renovado. El argumento del juzgado fue el siguiente: "la verosimilitud del derecho o bonus fomus iuris supone que la parte interesada en el otorgamiento de una medida cautelar debe demostrar fehacientemente que le asiste el derecho peticionado, de manera que luego que el juez haya evaluado la situación jurídica en que se encuentre el solicitante quede convencido de que en gran medida le corresponde el derecho... el actor demanda pretensiones que se encuentran pendiente de someterse a contradictorio, más aún no se ha llevado a cabo la audiencia de conciliación, ni menos la audiencia de juzgamiento a fin de conocer las razones que podrían haber motivado al al demandado a cesar al trabajador, información que permitiría tener una mejor visión de los hechos".
¿Demostración fehaciente?, ¿convencimiento en gran medida?
El error conceptual de lo que el juez entiende como verosimilitud es palmario.
En palabras de Piero CALAMANDREI “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los caso, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad” (Introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares. Ara Editores, Lima, 2005, págs. 77-78).
En efecto, el juicio de verosimilitud que el juez tiene que desarrollar ante un pedido cautelar no tiene que ver para nada con certezas (eso es propio de la sentencia) sino juicios de cálculo de probabilidades, de hipótesis, de apariencia (un humo de derecho).
En contraste, otro juzgado laboral -con mejor conocimiento-, con fecha 30 de noviembre de 2018, resolviendo una incidencia parecida, declaró fundada la medida cautelar antes de la sentencia, en razón de que “(…) en cuanto a la verosimilitud del derecho; es de señalar que de la revisión de los medios probatorios se aprecia… que el demandante viene prestando servicios por CAS en el puesto de chofer/mecánico… de lo cual se colige, que el demandante a prima facie tendría una relación laboral con la emplazada... lo cual hace verosímil los fundamentos de la demanda; precisándose que ello no refiere a un pronunciamiento de certeza como definitiva o en la sentencia, sino únicamente un cálculo de probabilidades que con ello sea posible anticipar la eventual certeza del derecho en el proceso principal… En cuanto al peligro en la demora o periculum in mora; es de señalar, que es obvio que lo pretendido en esta vía constituye desde ya una pretensión susceptible de ser tramitada con la urgencia debida (...)”.
Así pues, si aún no se ha realizado la audiencia ni se ha expedido sentencia (fundada) pero los fundamentos de la demanda son verosímiles (aparentemente ciertos) la medida cautelar debe ser amparada.
Chimbote, 12 de diciembre de 2018
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