¿Despido en período de prueba?

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

Es harto conocido que el período de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza protección contra el despido arbitrario, según reza el artículo 10 del D.S. N° 003-97-TR.

Sin embargo, ¿qué hacer si el empleador desvincula al trabajador resolviendo el contrato de trabajo antes de que se cumpla los tres meses?

De primera intención la respuesta sería nada porque en nuestro medio, a diferencia de otros países, no existe ninguna ley o pronunciamiento judicial que diga lo contrario. A lo mucho solo existe un comunicado del MTPE del 16 de marzo de 2020 que refiere que "la declaración de estado de emergencia nacional decretada por el Poder Ejecutivo no justifica el despido de ningún trabajador o trabajadora". Pero esta declaración bien intencionada es tan elástica y general que pierde su finalidad.

Más interesante pero no por ello más satisfactorio es la Guía de Preguntas y Respuestas MTPE que señala que "el periodo de prueba no puede ser usado para cesar al trabajador por causa del estado de emergencia nacional. En todo caso, el cese por periodo de prueba debe guardar relación con la falta de conocimientos o aptitudes esperadas para el puesto que el trabajador ocupa".

Pero ni el referido comunicado ni la guía son en esencia vinculantes, sino meramente orientadoras.

Según se puede deducir, dos vacíos legales se abren. El primero concerniente a la posibilidad de obtener la reposición, o por lo menos una indemnización por daños y perjuicios, tratándose del uso fraudulento del período de prueba menor a los tres meses (dependiendo de las circunstancias concretas del caso). Y el segundo relacionado con la pandemia que puede llegar a constituir un supuesto transitorio y excepcional inhabilitante del corte del contrato de trabajo antes de los tres meses.

En un caso que estamos evaluando una trabajadora fue despedida a los dos meses y medio en plena pandemia. Al principio fuimos claros en decir que plantear una demanda de reposición en base a estos únicos hechos resultaría absolutamente inviable. Sin embargo, mejores lecturas, y sentido común nos hacen ver una luz en el camino. Así que, ¿por qué no?

Nos gusta los casos difíciles y no es la primera vez que afinamos el coco.

Chimbote, 24 de mayo de 2020

La interrupción de las labores como manifestación del Ius Resistendi ante la inercia o retardo del empleador frente a los casos de COVID-19

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

Trabajadores de la MDNCH del área de Seguridad Ciudadana se muestran inconformes por la falta de respuesta del empleador respecto de la presencia de un caso de COVID-19. Los trabajadores solicitan que se les haga la prueba de descarte y se les dote de indumentaria de protección adecuada en resguardo de su salud. Sin embargo, hasta el momento no son escuchados por lo que preguntan si están obligados a asistir a laborar en tales condiciones. Y cuales serían las consecuencias en caso de no asistir.

En principio, de conformidad con la Ley N° 29783 (2011), Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, "Los empleadores con veinte o más trabajadores a su cargo constituyen un COMITÉ de seguridad y salud en el trabajo... Son los trabajadores quienes eligen a sus representantes ante el comité de seguridad y salud en el trabajo o sus supervisores de seguridad y salud en el trabajo. En los centros de trabajo en donde existen organizaciones sindicales, la organización más representativa convoca a las elecciones del comité paritario, en su defecto, es la empresa la responsable de la convocatoria". Son funciones del Comité aprobar el Reglamento Interno de Seguridad y Saluden el Trabajo, vigilar el cumplimiento de la legislación, realizar inspecciones periódicas, etc.

También por disposición legal todo centro de trabajo debe contar con un "Plan de Vigilancia, prevención y control de COVID-19 en el trabajo".

De conformidad con los Lineamientos para la Vigilancia, Prevención y Control de la Salud de los Trabajadores con Riesgo de Exposición a Covid-19 (R.M. N° 239-2020-MINSA) los trabajos con riesgo medio de exposición "incluyen aquellos que requieren un contracto frecuente y/o cercano (por ej. menos de 2 metros de distancia) con personas que podrían estar infectadas con COVID-19, pero que no son pacientes que se conoce o se sospecha que portan el COVID-19. Por ejemplo: policías y fuerzas armadas...seguridad física (vigilancia) y atención al público... entre otros".

Estos lineamientos establecen también que de haber un trabajador considerado como caso sospechoso se realizará la identificación de contactos del centro de trabajo que cumplan con criterios establecidos en la normativa MINSA; así como la toma de pruebas serológicas o moleculares a dichos contactos a cargo del empleador. Y que "en caso de presentarse un BROTE en el centro de trabajo, la autoridad sanitaria correspondiente comunica de forma inmediata a la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - SUNAFIL, a efecto de cumplir con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley N° 28806, Ley General de Inspección de Trabajo y sus modificatorias, sobre el cierre o paralización inmediata de labores".

Hasta aquí todo muy bien en la teoría, pero qué ocurre si en el plano de la realidad esto no se cumple, ¿qué derechos tiene el trabajador que sean expeditivos y nada burocráticos?

Una de la obligaciones del contrato de trabajo que tiene el trabajador es obviamente la de asistir a laborar según el poder de dirección que el artículo 9 del Decreto Legislativo N° 728 concede al empleador, el mismo que tiene facultades para normar las labores, dictar las órdenes necesarias y sancionar disciplinariamente cualquier infracción o incumplimiento.

Sin embargo, frente a los excesos del poder de dirección del empleador se antepone el derecho de resistencia del trabajador. Una manifestación de este derecho lo encontramos en el artículo 63 de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, Ley N° 29783 que establece que "El empleador establece las medidas y da instrucciones necesarias para que, en caso de un peligro inminente que constituya un riesgo importante o intolerable para la seguridad y salud de los trabajadores, éstos puedes INTERRUMPIR sus actividades, e incluso, si fuera necesario, ABANDONAR de inmediato el domicilio o lugar físico donde se desarrollan las labores. NO SE PUEDE REANUDAR LAS LABORES MIENTRAS EL RIESGO NO SE HAYA REDUCIDO O CONTROLADO".

Este derecho a interrumpir o descontinuar las labores se produce ya sea que el empleador disponga su ejercicio, o ante la inercia o retardo del mismo; sin que por este hecho el trabajador sea objeto de represalia toda vez que el artículo 73 de la misma Ley establece que los trabajadores, sus representantes o miembros de los comités o comisiones de seguridad y salud ocupacional están protegidos contra cualquier acto de hostilidad y otras medidas coercitivas por parte del empleador que se originen como consecuencia del cumplimiento de sus funciones en el ámbito de la seguridad y salud en el trabajo.

En todo caso, el ejercicio del derecho de resistencia debe ser ponderado, legal y documentado, pues no toda orden del empleador puede ser considerada abusiva, ni todo abuso debe dar pié al incumplimiento.

Finalmente, los días dejados de laborar serán considerados como suspensión perfecta tratándose de trabajadores del régimen privado; y como licencia con goce de haber sujeta a compensación tratándose de trabajadores del sector público.

Chimbote, 19 de mayo de 2020

Hugo D. Sánchez V.

Abogado por la UNT

El empleador no puede recortar en 50% las remuneraciones de los servidores públicos sujetos a licencia con goce de haber compensable

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

La Constitución Política en su artículo 42 consagra el derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure al trabajador y su familia, bienestar material y espiritual. El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene PRIORIDAD sobre cualquiera otra obligación del empleador.

Este derecho constitucional al pago suficiente y prioritario del salario se ha vuelto mucho más gravitante y exigible en el actual contexto de pandemia debido al covid-19 (coronavirus), sobretodo tratándose de trabajadores públicos quienes, a diferencia de los privados, no se encuentran sujetos a suspensión perfecta de labores.

Sin embargo, en la Municipalidad Provincial del Santa (MPS) las cosas no marcharían bien pues desde el mes de abril del año en curso se viene depositando solo el 50% de los haberes de los trabajadores administrativos que no laboran por causa de la cuarentena (Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM). Los servidores afectados, a través de su sindicato, reclaman que "si bien es cierto este sector de trabajadores no viene laborando, es por razones de estricto cumplimiento de una disposición legal emitido por el gobierno central frente a la emergencia sanitaria nacional, entre los que se encuentran trabajadores hipertensos, diabéticos, asmáticos, etc.", agregando que "no tenemos ninguna comunicación formal que explique las razones del incumplimiento" (Oficio N° 024-2020-SUTRAMUN-CHIMBOTE del 13/05/2020).

En efecto, no existe hasta el momento una respuesta oficial y por escrito de la MPS que explique el porqué del recorte salarial de estos servidores ¿Se trata de una reducción de remuneraciones en los términos de la Ley N° 9463?, ¿es un adeudo del 50% que luego será abonado?, ¿es acaso una modificación en la compensación futura de la licencia con goce de haber otorgada?, o ¿es una nueva especie de suspensión perfecta? En todo caso, ¿qué nos dice la ley al respecto?

En principio, no puede constituir una reducción salarial en los términos de la Ley N° 9463 (1941) por no haber mediado consenso entre las partes ni mucho menos consulta de parte del empleador; por lo que cualquier disminución califica como un acto de HOSTILIDAD según el artículo 30, inciso b) del D.S. N° 003-97-TR, de aplicación a los trabajadores del régimen privado, y por extensión a los del ámbito público.

En segundo lugar, el pago de la remuneración es periódico pero a la vez ÍNTEGRO, salvo consentimiento del trabajador. Al respecto, de acuerdo con el artículo 24.4 del D.S. N° 019-2006-TR es INFRACCIÓN GRAVE "No pagar u otorgar íntegra y oportunamente las remuneraciones y los beneficios laborales a los que tienen derecho los trabajadores por todo concepto, incluido los establecidos por convenios colectivos, laudos arbitrales, así como la reducción de los mismos en fraude a la ley".

En tercer lugar, por D.U. N° 026-2020 (15/03/2020), artículo 20.2, se establece que "Cuando la naturaleza de las labores no sea compatible con el trabajo remoto y mientras dure la emergencia sanitaria por el COVID-19, el empleador debe otorgar una LICENCIA CON GOCE DE HABER SUJETA A COMPENSACIÓN POSTERIOR". Luego, mediante artículo 26.2 del D.U. N° 029-2020 (20/03/2020) se estableció que en el caso de SECTOR PÚBLICO, tratándose de las actividades no comprendidas en el numeral precedente y, siempre que no se aplique el trabajo remoto, los empleadores otorgan una licencia con goce de haber a los trabajadores y servidores civiles con COMPENSACIÓN DE HORAS posterior a la vigencia del Estado de Emergencia Nacional, salvo que el trabajador opte por otro mecanismo compensatorio.

Es decir, no estamos ante una suspensión imperfecta donde exista el derecho a cobrar la remuneración sin trabajar toda vez que subsiste la obligación del trabajador de compensar los días no laborados, una vez terminado el estado de emergencia, salvo pacto distinto. Dicho de otro modo, no existe ningún "regalo" de parte de la administración pública a favor del trabajador público que no labora. La lectura detenida de la ley nos permite arribar a esta conclusión.

Luego, si bien mediante D.U. N° 038-2020 (14/04/2020) se autoriza excepcionalmente la aplicación de la suspensión perfecta de las labores conforme a los presupuestos y requisitos establecidos allí comprendidos, dicha suspensión perfecta sólo es aplicable a los empleadores y trabajadores del sector privado, salvo FONAFE y las empresas del Estado bajo su ámbito (Electroperú, Hidrandina, Banco de la Nación,Petroperú, Sedapal, etc.), así como sus trabajadores, en cuanto corresponda.

En conclusión, si la MPS ha decidido unilateralmente recortar la remuneración de los trabajadores sujetos a licencia con goce de haber compensable, éstos se encuentran en perfecto derecho de invocar el derecho de resistencia y de paridad, COMPENSANDO, una vez levantada la cuarentena, ya no el 100% de las horas dejadas de laborar sino únicamente el 50% puesto que solo cobraron la mitad del salario; sin que ello enerve su derecho de denunciar y demandar el pago íntegro de la remuneración futura, toda vez que al no existir respuesta oficial de parte de la MPS esta podría incurrir en el delito de abuso de autoridad prescrito en el artículo 376 del Código Penal, que refiere que "El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años".

Chimbote, 17 de mayo de 2020.