28/11/2019

Remuneración Mínima Vital Nocturna: S/. 1,255.50 soles

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

El D.S. N° 007-2002-TR en su artículo 8 señala que "En los centros de trabajo en que las labores se organicen por turnos que comprenda jornadas en horario nocturno, éstos deberán, en lo posible, ser rotativos. El trabajador que labora en horario nocturno no podrá percibir una remuneración semanal, quincenal o mensual inferior a la remuneración mínima mensual vigente a la fecha de pago con una sobretasa del treinta y cinco por ciento (35%) de ésta.
Se entiende por jornada nocturna el tiempo trabajado entre las 10:00 p.m. y 6:00 a.m."
Esto quiere decir que la remuneración mínima vital (RMV), vigente desde el 1 de abril de 2018 en 930.00 soles mensuales solo aplica en jornada diurna, pues tratándose de jornada nocturna la RMVN (remuneración mínima vital nocturna) se incrementa en el 35% de la RMV, es decir 930.00 x 1.35 = 1,255.50 soles mensuales.
¿Ejemplos?
Primer caso: Un trabajador labora en jornada diurna percibiendo una remuneración igual a la RMV de 930.00 soles mensuales. Por requerimientos de la producción en octubre labora en jornada nocturna. Entonces le corresponde por dicho mes una remuneración mínima incrementada en el 35%, es decir 930.00 + 325.50 = 1,255.50.
Segundo caso: Un segundo trabajador percibe una remuneración de 1,500.00 soles mensuales por sus labores diurnas. Al igual que el primer trabajador también labora todo octubre de noche. Sin embargo, el empleador no está obligado a pagarle la sobretasa del 35% porque ésta no se calcula sobre su remuneración percibida sino sobre la RMV (930.00). Es decir, su remuneración de 1,500.00 supera la RMVN (1,255.50).
Tercer caso: Un tercer trabajador percibe una remuneración de 1,200.00 soles y al igual que sus compañeros labora también en octubre de noche. En este caso el empleador sí se encuentra obligado a pagar la sobretasa del 35% pero solo por la diferencia que resulta de 1,255.50 (RMVN) - 1,200.00 = 55.50 soles mensuales.
En conclusión, el derecho a reclamar el trabajo en jornada nocturna solo tiene sentido cuando la remuneración mensual del trabajador no supera los 1,255.50 soles. Por el contrario, si la remuneración es igual o mayor a esta cantidad el trabajador no tiene derecho a ningún reclamo, pues la sobretasa del 35% de la RMV de alguna manera ya está contenida implícitamente en su remuneración. Es por ello que quienes se ven más favorecidos con el reclamo de la jornada nocturna son aquellos cuya remuneración es igual o cercana a la remuneración mínima vital.
Salvo que por convención colectiva se establezca una fórmula diferente, o una ley futura establezca el 35% no sobre la base de la RMV sino sobre la base de la remuneración percibida, que generalmente suele ser mayor.
(Este artículo fue escrito en pleno "conticinio nocturno" 🙂)

Chimbote, 28 de noviembre de 2019.

23/08/2019

Locadores "subordinados" ¿Una locura legal?

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

El contrato de locación de servicios (para sorpresa de muchos) no es una forma o modalidad de contrato de trabajo. Es más ni siquiera existe en las leyes laborales precisamente porque la locación de servicios es un contrato que pertenece al ámbito del derecho civil, previsto en el artículo 1764 del Código Civil que establece que "Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución".
Leamos nuevamente: "... sin estar subordinado..." Esto quiere decir que el locador presta el servicio a favor de quien lo contrata (el comitente) pero sin estar sujeto a las directivas u órdenes de parte de este último. Es decir el locador es básicamente un autónomo (independiente) que entrega un resultado (según las obligaciones del contrato) sin estar, por lo tanto, sujeto a un horario de trabajo, etc. Un ejemplo típico es el del abogado externo (no confundir con el abogado interno que sí labora bajo subordinación) que es contratado para realizar y/o sustentar un informe ante un tribunal arbitral o judicial. Aquí el abogado deberá prestar el servicio dentro de los plazos estipulados en el contrato de servicios, pero de ninguna manera estará sujeto a las órdenes de quien lo contrata. Incluso el profesional podrá valerse de auxiliares y sustitutos si así lo acuerdan las partes o los usos (artículo 1766 del Código Civil).
Un locador (auténtico) no es un trabajador pues este último sí labora bajo subordinación. En este sentido el artículo 9 del Decreto Legislativo N° 728 señala que "Por la subordinación el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar órdenes necesarias para la ejecución de las mismas y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador".
¿Pero por qué entonces vemos que muchos empleadores contratan a trabajadores haciéndolos pasar por locadores? En otras palabras por qué hay muchos "locadores subordinados"?
La respuesta es múltiple pero básicamente al contratar bajo locación el empleador ahorra costos porque un locador percibe solo una retribución (honorarios) a diferencia de un trabajador que percibe una remuneración y todos los demás derechos que derivan de su condición de tal.
¿Pero es legal, o sea es permitido contratar servicios subordinados mediante locación? No, no es el legal de manera que si un locador demuestra en juicio que ha prestado servicios bajo subordinación entonces ocurre lo que la ley denomina desnaturalización. Es decir, el juez remueve, por principio de la primacía de la realidad, el aparente contrato de locación, declarando que ha existido un contrato de trabajo, que de superar el período de prueba puede dar lugar a otros derechos como la permanencia o reposición, según sea el caso.
¿Pero, acaso el Estado no contrata bajo locación, e incluso lo autoriza mediante el artículo 10.2 de la Ley N° 30879, Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2019?
No, porque dicho dispositivo autoriza y regula el monto máximo de los honorarios de quienes prestan servicios por locación, pero se refiere a los verdaderos locadores (a los que prestan servicios sin estar subordinados).
Así pues donde hay subordinación no hay locación, lo que hay es un contrato de trabajo encubierto y desnaturalizado (inválido).
Chimbote, viernes 23 de agosto de 2019

25/07/2019

Corte Suprema anula sentencia de Sala Laboral que favoreció a Supermercado Metro en el proceso seguido por Waldir P.S. sobre indemnización por despido arbitrario

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

Después de aproximadamente 19 años de trabajo intachable el «trainee» del área de perecibles del supermercado Metro (Nuevo Chimbote), Waldir P.S., fué despedido por haber, supuestamente, incurrido en tres faltas propiciadas en su mayoría por sus subalternos.
El juzgado Especializado de Trabajo declaró fundada la demanda disponiendo que el supermercado indemnice a nuestro patrocinado. Sin embargo apelada la sentencia por la demandada la Sala Laboral Transitoria la revoca declarando infundada la demanda.
No conformes con ello formulamos el respectivo recurso de casación, el mismo que es declarado fundado mediante CASACION N° 17220-2017 de fecha 17 de julio de 2019 (notificado el 25/07/2019).
En esta sentencia, la Corte Suprema declara nula la sentencia de vista que denegó la demanda ordenando que se vuelva a emitir nuevo pronunciamiento, debiendo evaluarse, entre otros puntos, «el tiempo de servicios del actor (aproximadamente diecinueve años)..., la gravedad de la falta cometida, la categoría, antiguedad, antecedentes disciplinarios del trabajador».
Es una primera victoria. Vamos por la nueva sentencia de fondo.
Chimbote, 25 de julio de 2019.

17/07/2019

Si fui reincorporado a partir de junio, ¿tengo derecho a cobrar la gratificación completa?

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

El artículo 3.3 del D.S. N° 005-2002-TR refiere que las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad se calculan por los períodos enero-junio y julio-diciembre, respectivamente. Por su parte, el artículo 6 de la Ley N° 27735 precisa que en caso de que el trabajador cuente con menos de seis meses percibirá la gratificación en forma proporcional a los meses laborados.
EN CASO DE REPOSICIÓN POR DESPIDO NULO
El artículo 54 del D.S. N° 001-96-TR refiere que el período dejado de laborar por el trabajador en caso de despido nulo, será considerado como de trabajo efectivo para todos los fines, incluyendo los incrementos que por ley o convención colectiva le hubieren correspondido al trabajador, excepto para el récord vacacional.
En el caso propuesto, el empleador deberá pagar el íntegro de la gratificación, y si pagase la parte proporcional el trabajador tiene derecho al pago de la fracción restante vía liquidación de remuneraciones (gratificaciones) devengadas, ya sea en el mismo proceso de reposición o en un proceso nuevo, dependiendo de como lo establezca la sentencia.
EN CASO DE REPOSICIÓN POR DESPIDO INCAUSADO O FRAUDULENTO
El artículo 1321 del C.C. establece que queda sujeto a la indemnización por daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecución de la obligación, señala este artículo, comprende al lucro cesante.
En el caso propuesto, el empleador deberá pagar la gratificación por los meses efectivamente laborados, y el restante (es decir el período no laborado) vía daños y perjuicios, ya sea en el mismo proceso de reposición u en otro distinto, dependiendo como se haya pedido y resuelto.
CONCLUSIÓN
En ambos casos el pago de la gratificación íntegra está asegurada, ya sea vía gratificación devengada o gratificación (lucro) cesante.
Chimbote, 17 de julio de 2019.

16/07/2019

Reincorporación de Jefe de Seguridad Ciudadana. A propósito del caso Herrera Carlín

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

La Casación N° 12518-2016 Del santa de fecha 12 de junio de 2018 (notificada el 09/07/2019) ordena que la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote reincorpore a JOSÉ MARTÍN HERRERA CARLÍN "en su puesto habitual de labores, o en otro cargo de igual jerarquía y nivel conforme a lo señalado en el décimo segundo considerando de la presente ejecutoria".
El décimo segundo considerando de la referida casación indica que "el demandante ha laborado en los cargos de Jefe de Seguridad Ciudadana del Área de Seguridad Ciudadana (01 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2008), luego como Sub Gerente de Seguridad Ciudadana (01 de enero de 2009 al 24 de febrero de 2010) y finalmente como Asistente de la Sub Gerencia de Inspecciones Técnicas y Prevención de Desastres (25 de febrero de 2010 al 20 de diciembre de 2010)... sumando 07 años, 11 meses y 20 días de servicios ininterrumpidos en labores de carácter permanente", agregando que "las "encargaturas" que asumió el actor, han sido desnaturalizadas... tampoco ha ocupado cargos de confianza, máxime si la demandada no ha presentado documento idóneo que acredite tal aseveración".
Por lo tanto siendo el PUESTO HABITUAL (distinto al último puesto de labores) el de JEFE DE SEGURIDAD CIUDADANA corresponde que el mandato de reposición se haga efectivo en este puesto jefatural, más aún si el artículo 53 del D.S. N° 001-96-TR (de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo) establece que el trabajador deberá ser reincorporado en el empleo sin afectar su categoría anterior.
Chimbote, 16 de julio de 2019.

09/07/2019

Reposición de empleado municipal. Caso Herrera Carlín

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

A las 13.00 horas aproximadamente del día 20 de diciembre del 2010 el entonces Supervisor de Policía y Vigilancia, y luego Sub Gerente de Seguridad Ciudadana de la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote, José Martín Herrera Carlín, fue despedido sin causa.
Dos líneas de defensa fueron necesarias para solicitar la reposición de nuestro patrocinado (y enderezar las equivocaciones de sus anteriores abogados): a) la primera a nivel pre-judicial orientada a fijar el momento del agotamiento de la vía administrativa y b) la segunda a nivel judicial mediante la acción contenciosa administrativa.
El Juzgado Laboral de primera instancia y la Sala Laboral denegaron la reposición con el argumento de que Herrera Carlín no ingresó por concurso público según Decreto Legislativo N° 276 y Ley N° 28715 (Ley Marco del Empleo Público).
Sin embargo, la Primera Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema con fecha 12 de junio de 2018 emitió la Casación N° 12518-2016 DEL SANTA (notificada el 09/07/2019) amparando nuestro reclamo, ordenando la reicorporación de Herrera Carlín en su puesto habitual de labores.
La Corte Suprema fundamenta su decisión por "no ser materia de discusión los alcances del artículo 15° del Decreto Legislativo N° 276, referidos a la ingreso a la carrera administrativa" y por "haberse acreditado de forma suficiente que el recurrente efectuó labores de naturaleza permanente por más de un año ininterrumpido de servicios", siendo "de aplicación al caso de autos la protección contenida en el artículo 1° de la Ley N° 24041".
Después de no pocas marchas y contramarchas podemos decir, casi nueve años después, caso cerrado.
Enhorabuena.
Chimbote, 09 de julio de 2019.

17/04/2019

Derecho al descanso en días feriados

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

De conformidad con el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 713 los trabajadores tienen derecho al descanso remunerado en los días feriados señalados en esta Ley, así como en los que se determinen por dispositivo legal específico.
Sin embargo, por el poder de dirección previsto en el artículo 9 del D.S. N° 003-97-TR, el empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de RAZONABILIDAD y teniendo en cuenta las NECESIDADES del centro de trabajo.
Conjugando ambos derechos, consideramos que el trabajador puede perfectamente dejar de asistir a laborar en día feriado pues el derecho al descanso es irrenunciable, salvo que exista una probada y evidente necesidad de servicio. En tal caso, es de aplicación el artículo 9 de la norma referida que indica que "El trabajo efectuado en los días feriados no laborables sin descanso sustitutorio dará lugar al pago de la retribución correspondiente por la labor efectuada, con una sobretasa del 100%.
Es decir, el empleador está en la obligación de otorgar un día sustitutorio por el feriado laborado. Y en caso de no ser posible deberá pagar la sobretasa respectiva.

Chimbote, 17 de abril de 2019.

15/04/2019

La asignación familiar es base de cálculo para las horas extras

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

De conformidad con la Ley N° 25129 la asignación familiar asciende al 10% del ingreso mínimo legal (RMV) y tienen derecho a su percepción los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada (Decreto Legislativo N° 728) que tengan a su cargo uno o más hijos menores de 18 años. En caso de hijos mayores de edad que se encuentren efectuando estudios superiores o universitarios, el beneficio se extiende hasta la terminación de dichos estudios, hasta un máximo de 6 años después de cumplida la mayoría de edad.
Por ejemplo, desde el 01 de abril de 2018 la RMV asciende a S/. 930.00 Soles. Por lo tanto, la asignación familiar asciende al 10%, es decir S/. 93.00 Soles.
Ahora bien, de conformidad con 3 del D.S. N° 035-90-TR la asignación familiar tiene carácter y naturaleza remunerativa. Esto coloca a la asignación familiar en la base de cálculo de diversos beneficios sociales como es, por ejemplo, el sobretiempo regulado por el D.S. N° 007-2002-TR.
Refiere el artículo 10 del D.S. N° 007-2002-TR, que el tiempo trabajado que exceda a la jornada diaria o semanal se considera sobretiempo y se abona con un recargo a convenir que para las dos primeras horas no podrá ser inferior al veinticinco por cierto (25%) por hora calculado sobre la REMUNERACIÓN PERCIBIDA por el trabajador en función del valor hora correspondiente y treinta y cinco por ciento (35%) para las horas restantes.
Luego, el artículo 11 del citado decreto supremo refiere que se entiende por REMUNERACIÓN ORDINARIA aquella, que conforme a lo previsto por el Artículo 38° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, perciba el trabajador, semanal, quincenal o mensualmente, según corresponda, en dinero o en especie, incluido el valor de la alimentación.
Entonces, siguiendo el ejemplo anterior, si el trabajador durante un día determinado trabaja cuatro horas en sobretiempo, la remuneración computable sería siguiente:
S/. 930.00 (RMV) + S/. 93.00 (AF) = S/. 1,023.00
S/. 1,023.00 / 30 / 8 = S/. 4.26
25% para las dos primeras horas extras = S/. 4.26 x 1.25 = 5.33 x 02 horas = S/. 10.66
35% para las horas extras restantes = S/. 4.26 x 1.35 = 5.75 x 02 horas = S/. 11.50
Total 04 horas = S/. 10.66 + S/. 11.50 = S/. 22.16 soles.
En caso de que estas cuatro horas extras se repitan, por ejemplo, 26 días en un mes, entonces corresponde S/. 22.16 x 26 = S/. 576.16 soles.

Chimbote, 15 de abril de 2019.

05/01/2019

Falta de depósito y/o liquidación de la CTS

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

La Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) se deposita semestralmente en los meses mayo y noviembre de cada año, y asciende al 50% del salario + el 50% del sexto de la gratificación. Por ejemplo, si un trabajador percibe 1,000.00 soles, la CTS será equivalente a 1,000.00 + 166,67 = 1,166.67 / 2 = 583.33 soles por cada semestre.
Ahora bien, el artículo 22 del D.S. N° 001-97-TR que regula este derecho, establece que los depósitos que efectúe el empleador deben realizarse dentro de los primeros quince (15) días naturales de los meses de mayo y noviembre de cada año. Si el último día es inhábil, el depósito puede efectuarse el primer día hábil siguiente.
¿Pero cómo sabe el trabajador que el empleador ha liquidado correctamente su CTS? Y lo más importante, ¿cómo sabe si el empleador ha efectuado el depósito respectivo? El artículo 29 de la norma en mención señala que el empleador debe entregar, bajo cargo, dentro de los cinco días hábiles de efectuado el depósito, una LIQUIDACIÓN DEBIDAMENTE FIRMADA que contenga cuando menos la siguiente información:... a) Fecha y número u otra seña otorgada por el depositario que se indique que se ha realizado el depósito...; d) Información detallada de la remuneración computable; e) Período de servicios que se cancela...
A su vez el depositario (la entidad financiera) deberá informar al trabajador titular de la cuenta CTS sobre su nuevo saldo, indicando la fecha del último depósito, en un plazo no mayor de 15 días calendario de efectuado éste.
En caso de que el empleador no cumpla con efectuar el deposito de la CTS, de acuerdo con las disposiciones del Ministerio de Trabajo, incurre en infracción grave; y en caso de no cumplir con la entrega de la liquidación la infracción es de tipo leve; según las escalas y conforme al tipo de empresa y número de trabajadores.
En la imagen que aparece abajo podemos observar el reporte de depósitos de CTS emitido por el depositario BBVA Continental, donde se observa que el empleador desde el 2016 solamente ha efectuado los depósitos correspondientes a dicho año y omitiendo los pagos sucesivos de los años 2017, 2018 y probablemente del 2019; siendo derecho del trabajador de reclamar el pago de este beneficio social en el modo y forma de ley.

Chimbote, 05 de febrero de 2019.

¿A qué otro tipo de trabajadores estatales no se aplica el Decreto de Urgencia N° 016-2020 (Huatuco II)?

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez Habíamos dicho en un post anterior ( https://www.facebook.com/1519583361464898/posts/3088604211229464/ ) que a...