Régimen laboral de los trabajadores extranjeros y su situación de irregularidad migratoria

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

De conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 689 La contratación de trabajadores extranjeros está sujeta al régimen laboral de la actividad privada y a los límites que establece la presente Ley y sus servicios están comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada. El contrato de trabajo y sus modificaciones deben ser autorizados por la Autoridad Administrativa de Trabajo.

Los beneficios sociales previstos en el régimen laboral de la actividad privada, son el pago de una remuneración mínima vital, asignación familiar, jornada nocturna, horas extras, feriados, domingos, gratificaciones, vacaciones, compensación por tiempo de servicios, utilidades, entre otros.

Tratándose de ciudadanos venezolanos, mediante Resolución Ministerial Nº 176-2018-TR se establecieron disposiciones para la contratación laboral de estas personas que cuenten con Permiso Temporal de Permanencia - PTP o Acta de Permiso de Trabajo Extraordinario - Provisional, ratificándose que La contratación laboral señalada se sujeta al régimen laboral de la actividad privada, con las particularidades establecidas por la presente norma.

Sin embargo, en la práctica se observa que muchos migrantes, en especial venezolanos, no cuentan con carné de extranjería, tampoco con PTP o acta de permiso de trabajo extraordinario, por lo que surge la interrogante de si este colectivo de trabajadores se encuentran amparados por la Ley.

La respuesta lo encontramos en el artículo 11.2 del D.S. N° 007-2017-IN, que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1350, que establece que "La situación de irregularidad migratoria de una persona extranjera no afecta el ejercicio o el reclamo de los derechos laborales frente a su empleador".

En consecuencia, el trabajador extranjero independientemente de su situación migratoria tiene derecho a percibir los beneficios y condiciones laborales del Decreto Legislativo N° 728, y reclamar la vulneración de los mismos por ante el Ministerio de Trabajo, SUNAFIL y Poder Judicial, según sea el caso.

Chimbote, 09 de octubre de 2018.

Negociación colectiva y equilibrio presupuestal

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

Como se recordará el Artículo 6 de la Ley N° 29951, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013 estableció lo siguiente: "Prohíbese en las entidades del Gobierno Nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales, el reajuste o incremento de remuneraciones, bonificaciones, dietas, asignaciones, retribuciones, estímulos, incentivos y beneficios de toda índole, cualquiera sea su forma, modalidad, periodicidad, mecanismo y fuente de financiamiento. Asimismo, queda prohibida la aprobación de nuevas bonificaciones, asignaciones, incentivos, estímulos, retribuciones, dietas y beneficios de toda índole con las mismas características señaladas anteriormente. Los arbitrajes en materia laboral se sujetan a las limitaciones legales establecidas por la presente norma y disposiciones legales vigentes. La prohibición incluye el incremento de remuneraciones que pudiera efectuarse dentro del rango o tope fijado para cada cargo en las escalas remunerativas respectivas".

Ante esta situación el Tribunal Constitucional mediante STC N° 003-2013-PI/TC y otros (Caso Ley de Presupuesto Público), resolvió:

1. Declarar INCONSTITUCIONAL la prohibición de negociación colectiva para incrementos salariales de los trabajadores de la Administración Pública contenida en las disposiciones impugnadas; en consecuencia, FUNDADAS EN PARTE, por el fondo, las demandas de inconstitucionalidad interpuestas contra el artículo 6 de la Ley 29951, de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013; por tanto, se declara: a) INCONSTITUCIONALES las expresiones "[...] beneficios de toda índole [...] y "[...] mecanismo [...]”, en la medida en que NO SE PUEDE PROHIBIR DE MODO ABSOLUTO EL EJERCICIO DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA QUE IMPLIQUE ACUERDOS RELATIVOS A LOS INCREMENTOS REMUNERATIVOS; y, b) INCONSTITUCIONAL, por conexión, y por reflejar una situación de hecho inconstitucional, la prohibición de negociación colectiva para incrementos salariales contenida en los artículos 6 de la Ley 30114, de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2014, y 6 de la Ley 30182, de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2015.

2. EXHORTAR al Congreso de la República a que, en el marco de sus atribuciones y, conforme a lo señalado en el fundamento 71 de la presente sentencia, apruebe la regulación de la negociación colectiva acotada, a partir de la primera legislatura ordinaria del periodo 2016-2017 y por el plazo que no podrá exceder de un año, lapso dentro del cual se decreta la VACATIO SENTENTIAE del punto resolutivo N° 1 de esta sentencia.

Lo decidido por el Tribunal Constitucional intenta reconciliar el principio de equilibrio presupuestal del que goza el Estado empleador con el aumento salarial a que tiene derecho el servidor público. El Tribunal reconoce que "pueden imponerse restricciones de orden presupuestal a la negociación colectiva con los trabajadores del sector público y que el establecimiento de estos límites al poder de negociación colectiva (collective bargaining) puede encontrarse justificado y ser razonable atendiendo a situaciones de insuficiencia económica por las que atraviese el Estado. Sin embargo, incluso en casos como el mencionado, la prohibición de negociación colectiva siempre debe estar sujeta a criterios de temporalidad. El Tribunal juzga que las mitaciones indefinidas o que impidan que en el futuro los trabajadores puedan negociar sus condiciones laborales, más allá del periodo previsto por la ley restrictiva, son, en sí mismas, inconstitucionales".

Ahora bien, lo resuelto por el máximo intérprete de la Constitución tiene la condición de VACATIO SENTENTIAE, es decir que sus efectos se suspenden hasta que el Congreso emita las normas pertinentes que regulen la negociación colectiva, en materia de remuneraciones, de los trabajadores públicos pues a consideración del Tribunal "el desarrollo legal es insuficiente" (no sería el caso de los trabajadores estatales sujetos al régimen la actividad privada, cuya norma es el D.S. N° 010-2003-TR).

Sin embargo, la demora del Congreso de la República en emitir la legislación pertinente ha generado que las leyes anuales del presupuesto del sector público sigan repitiendo las disposiciones restrictivas a los incrementos remunerativos en abierta contradicción a lo señalado por el TC. (véase por ejemplo el artículo 6 de la Ley N° 30693, Ley de Presupuesto para el año fiscal 2018).

El laboralista Javier Neves Mujica al respecto ha señalado que "Resulta que el Congreso, pese a tener un proyecto de ley consensuado sobre la negociación colectiva en el Estado, no tiene el menor interés de aprobarlo. Por ello, le delegó la facultad de regular esa materia al Poder Ejecutivo, sin que este lo hubiera solicitado. Ahora se entiende que haya transcurrido el plazo, sin que se hubiera emitido el decreto legislativo correspondiente. El Poder Ejecutivo prepara un proyecto que, a su vez, remitirá al Congreso. Lo que se llama una papa caliente" (https://www.facebook.com/nevesmujica/posts/10216232236294996).

Mientras tanto el ejecutivo ha emtido el Decreto Legislativo 1442 (16/09/2018) que, entre otras cosas, establece la implementación de la PLANILLA ÚNICA DE PAGO del Sector Público alineada con los principios de sostenibilidad y responsabilidad fiscal.

Este decreto legislativo ha sido vilipendiado por diversos sectores de trabajadores y grupos parlamentarios (existe cuatro proyectos de ley que apuntan a su derogatoria o modificatoria) pues de su contenido aparecería ciertas regulaciones desfavorables a la convención colectiva. Es el caso de los artículos 8.2.6, 9.1, entre otros. Sin embargo, consideramos que no le falta al razón, en parte, al titular del MEF cuando refiere que El Decreto Legislativo 1442 tiene otro propósito, que no tiene nada que ver con la negociación colectiva (https://elperuano.pe/noticia-mef-avanza-proyecto-negociacio…) pues se necesita la Ley que el TC ha exhortado al Congreso de la República.

En resumen: los incrementos por convención colectiva en el sector público si va (es un derecho constitucional), y la falta o limitaciones en el presupuesto solo puede ser temporal.

Chimbote, 03 de octubre de 2018