¿Medida cautelar o ejecución provisional?

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

La Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT) en su artículo 38 incorpora el carácter no suspensivo del recurso de casación. Es decir, si la sentencia de vista es favorable al trabajador y el empleador formula recurso de casación contra ésta, a petición de parte o de oficio (La Sala Laboral de Corte Superior de Justicia de la Libertad así lo hace) se forma cuaderno de ejecución provisional de sentencia a fin de que el juzgado de origen requiera al empleador el cumplimiento de todo lo que allí se ordena (inclusión, reposición, beneficios sociales, etc.)

Sin embargo, el pedido de ejecución provisional de sentencia no es técnicamente una medida cautelar, pudiendo citarse las siguientes DIFERENCIAS PRÁCTICAS:

1. La medida cautelar puede ser despachada antes o después de la sentencia de primera o segunda instancia. La ejecución provisional requiere que exista necesariamente una sentencia de segunda instancia y que sobre ella penda un recurso de casación.

2. La medida cautelar puede ser objeto de oposición o apelación (sin efecto suspensivo). La ejecución provisional de sentencia no puede ser objeto de apelación.

3. La medida cautelar para ser concedida requiere de un test de verosimilitud del derecho, peligro en la demora y adecuación de la medida. La ejecución provisional de sentencia no requiere de ninguna condición para ser despachada, tan solo que exista una sentencia de segunda instancia contra la cual se ha formulado recurso de casación.

4. La medida cautelar tiene alcances limitados comparados con los de la ejecución provisional de sentencia, pues en esta última el beneficiario obtiene la ejecución íntegra de lo que se decide en sentencia.

5. En un mismo expediente puede coexistir la medida cautelar y el cuaderno de ejecución provisional. Y puede haber casos donde el trabajador solo cuente con este último cuaderno (por serle innecesaria la medida cautelar).

Chimbote, 18 de junio de 2018.

¿Sí ya estoy incluido en la planilla del personal permanente, cobraré el íntegro de mi gratificación de julio?

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

De conformidad con la parte in fine del artículo 18 del D.S. N° 001-98-TR, La boleta de pago, contendrá los mismos datos que figuran en planillas.

Ahora bien, ¿qué datos debe contener la planilla y boleta de pago? El artículo 13 del citado decreto supremo refiere que al inicio del libro de planillas, de la hoja suelta o de la microforma, deberá registrarse por una sola vez, dentro del plazo establecido en el Artículo 3, la siguiente información referida a cada trabajador:

(...)

d) Fecha de ingreso o reingreso a la empresa;

e) Cargo u ocupación;

f) Número de registro o código de asegurado o afiliado a los Sistemas Previsionales correspondientes; y,

g) Fecha de cese.

Es decir, la inclusión en los libros de planillas conlleva por fuerza que se registre igualmente la fecha de ingreso (o reingreso) a las labores.

Sin embargo, en la práctica se ha observado que algunos empleadores (ya sea por desconocimiento o mala fe) proceden a incluir (o reponer) al trabajador en las planillas del personal permanente a partir de la fecha en que le es notificada la orden judicial y no a partir de la fecha de ingreso del trabajador. Es decir, el empleador no respeta la antigüedad o récord alcanzado por el trabajador a la fecha de inclusión en planillas como dispone la norma en mención, lo que tiene consecuencias negativas al momento de solicitar el pago de diversos derechos salariales como son vacaciones, gratificaciones, etc.

¿Qué es lo que tiene que hacer por ejemplo un trabajador que viene laborando desde enero de 2015 y que fue incluido en planillas en marzo de 2018 para obtener el íntegro de la gratificación de julio de 2018? Exigir al empleador (recursos humanos, planillero, etc.) que cumpla al 100% el mandato judicial pues éste no se limita a ordenar la mera inclusión en planillas sino también la fecha en que el trabajador empezó a laborar (antiguedad), puesto de labores, etc.

¿Cómo se materializa esto? ¿cómo puede saber el trabajador que el empleador ya cumplió con lo que estamos diciendo? La respuesta es con la copia de la planilla o boleta de pago donde se indique la fecha de ingreso a la empresa.

Chimbote, 18 de junio de 2018.

Incrementos de remuneración básica por pactos colectivos acordados por sindicatos únicos mayoritarios son de aplicación a todos los trabajadores, afiliados y no afiliados, no importando si el acuerdo excluye a estos últimos

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

Luego de una acuciosa lectura de la ley, doctrina y jurisprudencia ya contamos con una línea de defensa que en los próximos días haremos valer (vía informe oral) por ante la Sala Laboral Permanente de la CSJS a fin de que se conceda a los trabajadores NO AFILIADOS DEL SINDICATO único mayoritario de una municipalidad, los incrementos de remuneración básica que acuerdan diversos pactos colectivos, cuyas cláusulas limitan su aplicación solo a los sindicalizados o afiliados.

Consideramos que el problema surge a raíz de una lectura aislada del caso Fernández Corilloclla vs. Sedam Huancayo S.A. (Casación Laboral N° 19367-2015 Junín de fecha 17 de enero de 2018) que refiere que "que los aumentos derivados de los convenios colectivos... en base a las cláusulas delimitadoras de los mismos, sólo le corresponden a los trabajadores con pactos colectivos o sindicalizados, no alcanzándole estos al demandante por no estar sindicalizado".

La referencia a las "cláusulas delimitadoras" (que dígase de paso no constituye la ratio decidendi sino el obiter dicta de la sentencia casatoria) no significa dar pábulo para atentar contra el principio de mayor representatividad que la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo confiere a los sindicatos mayoritarios en favor de todos los trabajadores aunque no se encuentren afiliados.

Así lo establece el artículo 9 del D.S. 010-2003-TR cuando señala que "En materia de negociación colectiva, el sindicato que afilie a la mayoría absoluta de los trabajadores comprendidos dentro de su ámbito asume la representación de la totalidad de los mismos, aunque no se encuentren afiliados".

Chimbote, 11 de junio de 2018.

¿Los enfermeros de ambulancia de seguridad ciudadana son obreros o empleados?

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

Según la clásica distinción obrero es aquel que realiza labores esencialmente manuales, y empleado aquel que efectúa labores fundamentalmente intelectuales. Dentro de esta concepción los trabajadores de limpieza pública, parques y jardines y similares serían los obreros "más puros o extremos" por decirlo de alguna manera por la predominancia del esfuerzo manual o físico que imprimen en sus labores. Junto a éstos encontramos a los chóferes, vigilantes, policías municipales, seguridad ciudadana, entre otros, de los cuales se ha dicho que son igualmente obreros, aun cuando se reconoce que algunos de estos pueden desplegar una labor intelectual (por ejemplo emitir informes, requerir de cierto conocimiento especializado, etc.) lo que bien podría colocarlos en la categoría de empleados. El lector puede revisar los debates y conclusiones del VI Pleno Jurisdiccional en Materia Laboral (Lima, 18/09/2018 y 02/10/2017).

Sin embargo, clasificar a los obreros y empleados únicamente por la naturaleza de sus labores, de si son físicas o intelectuales, resulta insuficiente. Al respecto el laboralista italiano LUDOVICO BARESSI refiere que "para una cuarta teoría, la más difundida, es empleado aquel trabajador que colabora con el empresario en la inteligencia de que esta colaboración debe consistir en la ayuda que imparte el trabajador en las funciones de administración de la empresa" (Diritto del Lavoro, citado por Mario de La Cueva, Derecho Mejicano del Trabajo, Ed. Mejico, 1954, pág. 451).

Entonces, respondiendo la pregunta del epígrafe y siguiendo lo arriba anotado podemos sostener que los enfermeros de seguridad ciudadana son obreros por cuanto el VI Pleno ha indicado que "Los policías municipales y el personal de serenazgo al servicio de las municipalidades debe ser considerados como obreros. Ello debido a la naturaleza de las labores que realizan y en aplicación de los principios pro homine y progresividad. Es decir, están sujetos al régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo N° 728°)". Y en segundo lugar, porque las labores de los enfermeros aún cuando desarrollen una actividad innegablemente intelectual sus labores están vinculadas con primeros auxilios, los cuales no guardan relación alguna con aquellas que se efectúan en la alta dirección del empleador.

Confiamos en que la Corte Suprema emita un pronunciamiento similar al sostenido en el presente comentario, por encontrarse ceñido a ley.

Chimbote, 06 de junio de 2018.