Sala Laboral del Santa confirma aplicación del precedente HUILLCA UTURUNCU

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

Con fecha 07 de febrero de 2017 la Sala Laboral del Santa ha declarado fundada la reposición de nuestro patrocinado S. Díaz por aplicación del precedente judicial de cumplimiento obligatorio HUILLCA UTURUNCU (Casación N° 7945-2014-Cusco) que refiere que "Los trabajadores que tienen la condición de obreros municipales se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada regulado por el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Pro ductividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR; en consecuencia, en ningún caso pueden ser contratados bajo el régimen especial de contratación administrativa de servicios".

La Sala Laboral del Santa siguiendo el criterio de la Corte Suprema ha señalado que "si bien la demandada alude haber contratado al actor bajo el régimen de los contratos administrativos de servicios, esto, conforme a lo indicado en el considerando precedente, no resulta procedente, toda vez que (el CAS) no es el régimen establecido por ley para dichos trabajadores, no surtiendo efecto legal alguno dicha modalidad de contratación".

Enhorabuena.

Chimbote, 19 de febrero de 2017.

Ejecución plena del mandato de reposición e inclusión en planillas

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

El Laboralista Carlos Blancas Bustamante en la página 572 de su obra "El Despido en el Derecho Laboral Peruano" (edición Marzo 2013) nos recuerda que el artículo 59 del CPCO indica que el juez "... matendrá su competencia hasta que esté completamente reestablecido el derecho". De esta suerte -agrega BLANCAS-, "el Juez debe continuar ejecutando el proceso hasta que todas las obligaciones que debe satisfacer el empleador se hayan satisfecho y no asumir la posición de que una vez repuesto materialmente el trabajador los demás aspectos inherentes a su relación laboral son materias ajenas a la ejecución del proceso de amparo" (entiéndase también proceso laboral ordinario).

Lo señalado por el afamado profesor resulta de capital importancia pues en la práctica algunos trabajadores continuan siendo agredidos por el empleador en su categoría, remuneración, antiguedad, etc. De allí la necesidad de que la demanda contenga todos los puntos claros y específicos para evitar futuras desinteligencias a la hora de ejecutar el mandato judicial de manera íntegra y cabal.

Chimbote, 19 de febrero de 2017

¿Reposición constitucional no, reposición judicial sí? A propósito de la STC. N° 01647-2013-PA/TC.

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

El Tribunal Constitucional con fecha 30 de enero de 2017 ha publicado la sentencia recaída en el Exp. N° 01647-2013-PA/TC que declara infundada la demanda de reposición interpuesta por Vera Masciotti contra el Proyecto Especial Regional Plan de Mejoramiento de Riego en Sierra y Selva (Plan Meriss Inka). El TC, apartándose de su propia línea jurisprudencial de los últimos lustros, ha referido esta vez que "la estabilidad laboral absoluta no encuentra asidero en nuestro ordenamiento constitucional. Por tanto, en ningún caso podrá utilizarse la vía del amparo para tutelar un inexistente derecho a la estabilidad en el trabajo o reposición laboral"; concluyendo que "la reposición laboral no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo".

¿Qué impacto tiene esta decisión en los procesos de reposición que vienen tramitándose en la vía judicial ordinaria? De primera impresión ninguno pues el hecho de que ahora se diga (equivocadamente) que el derecho de reposición no tiene origen constitucional ello no significa privale de contenido legal pues la Nueva Ley Procesal del Trabajo recoge en su articulado el derecho a la reposición.

Por otro lado, la citada sentencia del TC no tiene carácter vinculante, como si lo tienen diversas sentencias de la Corte Suprema que garantizan el derecho a la reposición.

Chimbote, 08 de febrero de 2017.

Obreros municipales CAS, 728 y LSC (Ley del Servicio Civil)

1. OBREROS MUNICIPALES “CAS”: LOS TEMPORALES O EVENTUALES

De conformidad con el artículo 37, segundo párrafo, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, vigente desde el 28 de mayo de 2003 “Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen”.

Lo que era fácil de comprender se complicó innecesaria y tontamente cuando nace el Decreto Legislativo N° 1057 de fecha 28 de junio de 2008, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS) pues su artículo 2 dispuso que “El régimen especial de contratación administrativa de servicios es aplicable a toda entidad pública sujeta al Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y a otras normas que regulan carreras administrativas especiales; asimismo, a las entidades públicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada, con excepción de las empresas del Estado”.

A su turno el artículo 2.1 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 157, aprobado por Decreto Supremo N° 075-2008-MPS, estableció que “El ámbito de aplicación del Decreto Legislativo Nº 1057 y de este reglamento comprende a todas las entidades de la administración pública, entendiendo por ellas al Poder Ejecutivo, incluyendo los ministerios y organismos públicos, de acuerdo a lo establecido por la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo; al Congreso de la República; al Poder Judicial; a los organismos constitucionalmente autónomos, a los gobiernos regionales y locales y las universidades públicas; y a las demás entidades públicas cuyas actividades se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público. Las empresas del Estado no se encuentran bajo el ámbito de aplicación del presente reglamento”.

¿Qué ocurrió? La interpretación que hasta ese entonces era única se bifurcó en dos: a) primera interpretación.- los obreros municipales se encuentran sujetos al régimen de la actividad privada (Decreto Legislativo N° 728) porque así lo establece el artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades; y b) segunda interpretación.- los obreros municipales ya no forman parte del régimen de la actividad privada sino que ahora se encuentran sujetos al régimen especial de contratación administrativa de servicios, CAS (Decreto Legislativo N° 1057) pues así lo establece el artículo 2 de este régimen especial y de su Reglamento.

No es dificil adivinar a quien interesó más la segunda interpretación: evidentemente al empleador. Es así que a principios del año 2009 muchos, por no decir todos, los obreros municipales del país, que venían laborando mediante “locación de servicios”, “SNP”, “sin contrato”, etc., fueron pasados al CAS, siendo muchos de ellos despedidos con el argumento de que la Ley prescribe que el contrato administrativo de servicios “se celebra a plazo determinado y es renovable”. Es decir, al empleador simplemente le bastaba no renovar el contrato sin derecho a reclamo por parte del trabajador (si el trabajador es despedido antes del vencimiento del contrato solo tiene derecho a una indemnización).

¿Hubo quienes defendieron la primera interpretación? Naturalmente. Los primeros interesados fueron los mismos obreros municipales (y sus abogados) quienes reivindicaron el artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades por encima del artículo 2 de la Ley del CAS.

La Oficina de Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, mediante Informe N 603-2009-MTPE/9.110 de fecha 27 de agosto de 2009, estableció que "los trabajadores obreros de las entidades edilicias que desarrollan actividades permanentes se encuentran comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada. En consecuencia, su incorporación al servicio, vía contratación, se efectúa en el marco de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral."

Por su parte la Autoridad Nacional del Servicio Civil, mediante Informe Legal N° 378-2011-SERVIR/GG-OAJ de fecha 04 de mayo de 2011, señaló que “los obreros al servicio de los gobiernos locales se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada, no resultando conveniente su contratación bajo el régimen laboral especial de contratación administrativa de servicios, por cuanto ello implicaría desconocer la evolución que ha tenido la regulación normativa municipal sobre el régimen laboral de dichos servidores”.

A nivel judicial entre los años 2008 y 2010 la posición mayoritaria era la de reconocer que los obreros municipales están sujetos al régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo N° 728), y no al régimen especial de contratación administrativa de servicios”. Sin embargo, al poco tiempo, en el año 2011, los jueces empezaron a cambiar de criterio dándole mayor peso al CAS. ¿Por qué ocurrió esto? En parte porque el Tribunal Constitucional emitió las sentencias recaídas en los Expedientes N° 00002-2010-PI/TC y N° 00010-2010-PI/TC, que declararon improcedente la demanda de inconstitucionalidad contra diversos artículos del Decreto Legislativo N° 1057 y su Reglamento. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no abordó la cuestión de si el régimen CAS, reconocido como válido, es o no de aplicación a los obreros municipales.

En esta marejada de criterios los trabajadores CAS fueron clasificados en dos grupos: a) los CAS por derivación, es decir los antiguos que habiendo laborado para un régimen distintos fueron pasados al CAS; y b) los CAS puros, es decir los nuevos que ingresaron a laborar directamente al CAS.

Respecto de los primeros, el Tribunal Constitucional expidió la sentencia N° 03818-2009-PA/TC que denegó la invalidez del CAS con el argumento de que “resulta innecesario e irrelevante que se dilucide si con anterioridad a la suscripción del contrato administrativo de servicios el demandante había prestado servicios de contenido laboral encubiertos mediante contratos civiles, pues en el caso de que ello hubiese ocurrido, dicha situación de fraude constituye un período independiente del inicio del contrato administrativo de servicios, que es constitucional. Por lo tanto, dicha situación habría quedado consentida y novada con la sola suscripción del contrato administrativo de servicios”. Esta tesis del Tribunal Constitucional fue corregida por la Corte Suprema mediante la Casación N° 07-2012 La Libertad, que señaló que “el demandante antes de la suscripción de los contratos administrativos de servicios, ostentaba respecto de su empleadora municipalidad distrital de casa grande, un contrato de trabajo a plazo indeterminado, y como tal, había incorporado a su patrimonio de derechos subjetivos todos los otorgados por el régimen laboral privado, entre los que destacan, la vocación de continuidad (permanencia) del vinculo; razón por la cual —además- no podía modificar este status laboral, en aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos y principio protector”.

Esta tesis sería recogida en el año 2014 en el II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral, que acordó que “Existe invalidez de los contratos administrativos de servicios, de manera enunciativa, en los siguientes supuestos:... 2.1.2. Cuando se verifica que previo a la suscripción del contrato CAS, el trabajador tenía una relación laboral de tiempo indeterminado por desnaturalización de la contratación modal empleada; y, 2.1.3. Cuando se verifica que previa a la suscripción del contrato CAS, el locador de servicios tenía, en los hechos, una relación laboral de tiempo indeterminado encubierta”.

¿Y los CAS puro? La solución para ellos llegó en el año 2016. La Corte Suprema mediante Casación N° 15100-2014 Cusco dispuso que "(...) que si bien el Decreto Legislativo N° 1057, que regula el régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS), cuya constitucionalidad fue ratificada por el Tribunal Constitucional, resulta aplicable a todas las entidades de la Administración Pública, conforme lo dispone el artículo 2° de su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, con excepción de las empresas del Estado; sin embargo, para el caso de los obreros municipales, este Colegiado Supremo considera que al existir una norma propia que establece que su régimen laboral es el de la actividad privada, el cual les reconoce mayores derechos y beneficios que los dispuestos para los trabajadores bajo el referido régimen especial de contratación se debe aplicar esta norma. La entidad demandada no tiene facultades para cambiar o modificar el régimen laboral impuesto por ley, por lo que la demandante no podía ser contratada por locación de servicios, contratos administrativos de servicios u otro régimen laboral especial, sino solo bajo el régimen que regula el Decreto Legislativo N° 728; resolver en contrario, implicaría desconocer el carácter tuitivo del Derecho Laboral; así como la evolución que ha tenido la regulación normativa respecto al régimen laboral de los obreros municipales (...)”.

Sin embargo, advirtiendo la Corte Suprema que dicha casación no era seguida por buena parte de los jueces laborales se vió en la necesidad se expedir una segunda sentencia (Casación N° 7945-2014 Cusco), esta vez con carácter de OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO, señalando que “Los trabajadores que tienen la condición de obreros municipales se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada regulado por el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR; en consecuencia, EN NINGÚN CASO PUEDEN SER CONTRATADOS BAJO EL RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS”.

En conclusión, se robustece el artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades por encima del artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1057, finalizando la polaridad en la interpretación. Vale decir, se cierra el círculo, y a partir de lo decidido por la Corte Suprema todo trabajador obrero “CAS” deja de serlo para constituirse automaticamente en trabajador sujeto al régimen laboral de la actividad privada. Este argumento es válido tanto para el obrero CAS por derivación, como al obrero CAS puro.

Finalmente el término “obrero municipal CAS” resuelta obsoleto, una antinomia lexicográfica, una autocontradicción terminológica, pues el obrero municipal siempre es 728, desde el primer día, y si su puesto es permanente y ha superado el período de prueba tiene derecho a la permanencia (estabilidad), como trabajador 728, previa invalidez o desnaturalización de sus contratos CAS.

2. OBREROS MUNICIPALES “728”: LOS PERMANENTES

Como hemos visto, ahora los obreros CAS son automaticamente (por decisión judicial) obreros 728.

Pero puede resultar que muchos obreros municipales sean contratados bajo el régimen de la actividad privada, lo que supone una mejora respecto de la contratación CAS. Sin embargo, usualmente el empleador suele contratar bajo contratos 728 temporales esto por cuanto en el régimen laboral de la actividad privada es perfectamente válido contratar a plazo temporal o permanente.

¿Qué se requiere para ser considerado un trabajador 728 con contrato indeterminado? Básicamente que la ocupación sea permanente en el tiempo y no eventual. Por ejemplo, el servicio de vigilancia, policía municipal, serenazgo, etc., califican como labores permanentes y por lo tanto la contratación debe ser igualmente permanente (no interesa si el trabajador ha suscrito contratos temporales pues estos se consideran invalidos).

3. OBREROS MUNICIPALES “SERVIR”: LOS CONCURSANTES

La exigencia de concurso público de méritos para el acceso y la permanencia en el Estado es un principio al que no pueden escapar los obreros municipales. En un comienzo, la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, excluyó a los obreros municipales, pero una decisión del Tribunal Constitucional (Exp. N° 0025-2013-PI/TC y acumulados), declaró, entre otros puntos, la inconstitucionalidad de la 1° Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30057 que excluía a los obreros municipales.

Sin embargo, la implementación de la Ley del Servicio Civil “se realiza progresivamente, y concluye en un plazo máximo de seis (6) años, conforme a las reglas de la gradualidad que establecen las normas complementarias, en el marco de la programación de las leyes anuales de presupuesto” (ver 1° Disposición Complementaria Transitoria). Sobre el particular la Corte Suprema mediante Casación N° 15100-2014 Cusco precisó que “todos los trabajadores ingresados a la Administración Pública durante la vigencia de la Constitución Política del Estado de 1993, se encuentran sujetos a la Ley N° 30057, excepción a la que no escapa la demandante, por lo que corresponde se le aplique esta norma a partir de la incorporación de su entidad al régimen de la Ley N° 30057”.

¿Cuándo empieza la incorporación?

De conformidad con la Directiva N° 003-2015 SERVIR/GPGSC, aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 137-2015-SERVIR-PE de fecha 28 de abril de 2015, el proceso de implementación del nuevo régimen del servicio civil comienza con la resolución de "inicio de proceso de implementación" emitida por la Presidencia Ejecutiva de SERVIR. Para la emisión de la resolución se requiere que la entidad interesada haya planteado su respectiva solicitud; y que acredite un nivel de avance significativo en el cumplimiento de las fases previstas en los Lineamientos para el Tránsito de una entidad pública al régimen del servicio civil (ver Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 160-2013-SERVIR/PE).

De acuerdo con el portal web de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (http://storage.servir.gob.pe/servicio-civil/Lista_entidades_en_transito.pdf) al 11 de enero del año en curso, 284 entidades públicas se encuentran en tránsito al régimen de la Ley del Servicio Civil, entre ellas, 184 municipalidades (entre Metropolitana, Provinciales y Distritales). De todas las entidades, 38 ya cuentan con resolución de inicio de proceso de implementación (vg. MEF, MINJUS, PRODUCE, ONP, etc.)

4. CONCLUSION

En un futuro inmediato la Ley del Servicio Civil reemplazará al CAS eliminándolo definitivamente; y los obreros municipales (que ahora se sabe que son 728) quedará como un grupo cerrado (de estables) pues el traslado al régimen establecido por la Ley del Servicio Civil no es obligatorio sino voluntario. Es decir a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N° 0025-2013-PI/TC y acumulados, los obreros municipales que tienen vínculo laboral vigente bajo el régimen laboral de la actividad privada gozan ahora del derecho de disfrutar (voluntariamente) de las condiciones laborales y remunerativas que establece la Ley del Servicio Civil.

Chimbote, 21 de enero de 2017

Alegatos de Apertura - Caso de Reposición de Obrero Cas “puro”

Audiencia del 18 de enero de 2017, 08:00 a.m. por ante el Tercer Juzgado de Trabajo de la provincia del Santa (Chimbote).

Señora Juez, demandamos la invalidez de los contratos CAS que suscribiera mi patrocinada CCCQ con la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote desde el 01 de junio de 2015 al 31 de agosto de 2016, debiendo reputarse su contratación como de tiempo indeterminado sujeto al régimen común de la actividad privada; y como consecuencia de ello se disponga su reposición a su puesto de operadora de cámaras en el área de Seguridad Ciudadana u otro puesto de similar nivel o jerarquía, con la correspondiente inclusión en los libros de planillas del personal permanente.

Los hechos en que amparamos nuestra pretensión son los siguientes:

A mediados de mayo de 2015 la demandada, Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote, convoca a Concurso Público CAS N° 01-2015 para cubrir, entre otros, 38 puestos de operadores de cámaras del área de Seguridad Ciudadana. Dichas bases establecían un período de contratación conforme al Decreto Legislativo N° 1057 (contrato administrativo de servicios) por tres meses renovable, en jornadas rotativas de ocho horas diarias y un salario mensual de S/. 1,000.00 soles.

Mi patrocinada postula a la convocatoria y sale elegida, empezando a laborar desde el 01 de junio de 2015, suscribiendo el respectivo contrato administrativo de servicios (CAS), el mismo que le fuera renovado cada mes.

Ahora bien, sin que haya mediado problema alguno relacionado con la capacidad o conducta de mi patrocinada, la demandada con fecha 22 de agosto de 2016 le cursa la Carta de Pre Aviso N° 310-2016-MDNCH-OGA-URRHH comunicándole que su contrato CAS, con vencimiento al 31 de agosto de 2016, ya no le sería prorrogado, debiendo hacer entrega del cargo una vez finalizado su contrato.

Mi patrocinada labora hasta el 31 de agosto de 2016, empero abrigando la esperanza de la demandada camabiara de parecer y le vuelva a contratar, se apersona con fecha 01 de septiembre de 2016 a su centro de labores, siendo impedida de trabajar, constatándose el hecho con la ocurrencia policial de la misma fecha. En dicha acta policial se lee que la Jefe de Recursos Humanos de la demandada expuso que “las personas antes en mención fueron notificados mediante una carta de pre aviso de donde le comunica la no prórroga de su contrato, motivo por el cual no los dejan ingresar a su centro de labores ya que su contrato había finalizado, asimismo hace mención que fueron contratados por CAS”.

Hasta aquí pareciera que el comportamiento de la demandada ha sido regular y que mi patrocinada no tendría nada que reclamar, pero juzgando los hechos a la luz de la normativa laboral nos muestra que la demandada ha cometido varias infracciones legales.

Primero, la demandada al contratar a mi patrocinada mediante contrato administrativo de servicios (CAS) ha violado el artículo 37, segundo párrafo, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades que señala que “Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen”. Es decir, los obreros municipales (el cargo de operador de cámaras califica como tal) deben estar sujetos al Decreto Legislativo N° 728, y no al CAS.

Segundo, la Corte Suprema mediante CASACIÓN N° 7945-2014 CUSCO, que constituye precedente judicial de obligatorio cumplimiento, ha interpretado el referido artículo 37, señalando que “Los trabajadores que tienen la condición de obreros municipales se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada regulado por el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR; en consecuencia, en ningún caso pueden ser contratados bajo el régimen especial de contratación admistrativa de servicios”.

Tercero, conforme a lo expuesto, estamos realmente ante una trabajador sujeta al régimen de la actividad privada que solo en apariencia (en los documentos) pertenece al CAS pero que en la realidad no lo es. De esta suerte, la demandada ha violado igualmente el artículo 10 del D.S. N° 003-97-TR que refiere que “el período de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario”. Es decir, conforme a los hechos expuestos, mi patrocinada el 31 de agosto de 2015 alcanza la referida protección contra el despido arbitrario, no pudiendo ser cesada por el empleador a menos que exista una causa relacionada con su capacidad o conducta.

Luego, señora Juez, el presente caso es básicamente uno de derecho, y por lo tanto solicitamos amparar la demanda en su oportunidad.

Gracias.

Chimbote, 18 de enero de 2017

El derecho a la estabilidad de los “obreros municipales (puro) CAS”. Comentarios a la Casación N° 7945-2014 Cusco

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

El 29 de septiembre de 2016 la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República emitió la CASACIÓN N° 7945-2014 CUSCO, que constituye precedente judicial obligatorio, en los seguidos por Juan Pablo Huillca Uturunco contra la Municipalidad Distrital de San Sebastián sobre Reposición.

Se trata del caso de un obrero municipal que laboró mediante contrato administrativo de servicios (CAS) durante todo su record laboral, siendo finalmente despedido. En la sentencia se interpreta los alcances del artículo 37° de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, indicándose lo siguiente:

“Los trabajadores que tienen la condición de obreros municipales se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada regulado por el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR; en consecuencia, EN NINGÚN CASO PUEDEN SER CONTRATADOS BAJO EL RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS”.

Esta sentencia no es novedosa por su contenido sino por obligatoridad. Esto por cuanto desde que se emitiera el Decreto Legislativo N° 1057 que regula el CAS, en el año 2008, existieron voces divergentes respecto de la contratación CAS para los obreros municipales. Al respecto puede revisarse el Informe Técnico N° 490-2014-SERVIR/GPGSC, Informe Legal N° 378-2011-SERVIR/GG-OAJ; Casación N° 15100-2014 Cusco, Casación N° 15811-2014-ICA, Casación 9381-2014 Lima Norte, entre otras.

Lo que ocurre es que pese a la solvente interpretación contenida en las precitadas sentencias, la mayoría de los juzgadores han sido reticentes a su aplicación (el que escribe estas páginas puede dar fe de ello). Y ahora la Corte Suprema ocho años después refuerza la interpretación confiriéndole un positivo (y necesario) carácter obligatorio.

La novedad pues radica en que la sentencia en comentario constituye PRECEDENTE DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO para las instancias inferiores. Esto es, los jueces no podrán desoír este criterio a menos que justifiquen debidamente su apartamiento del mismo, dejando constancia de los fundamentos que invocan.

Para más información el lector puede leer un comentario anterior nuestro (cuando las sentencias casatorias no gozaban del caracter vinculante):

https://www.facebook.com/notes/hugo-david-s%C3%A1nchez-abogado/obreros-municipales-puro-cas-ahora-s%C3%AD-tienen-derecho-a-la-estabilidad/458773880986214

Chimbote, 17 de enero de 2017

Indemnización por daño moral como consecuencia del despido injustificado

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

En el régimen laboral de la actividad privada (D. Leg. N° 728) quien es víctima de un despido (sea nulo, incausado, fraudulento, etc.) puede pedir una indemnización o, si lo prefiere, una reposición, pero no ambas cosas a la vez. Si opta por la indemnización se le entrega una suma equivalente a una remuneración y media por cada año laborado hasta un máximo de 12 remuneraciones, punto. En cambio, si opta por la reposición, además de obtener la estabilidad, es merecedor al pago de sus salarios caídos (en el argot jurídico se llama "remuneraciones devengadas", "lucro cesante", etc.) que se calcula multiplicando el salario mensual por los meses dejados de laborar (hasta la fecha de reposición).

Ahora bien, quién es despedido, aparte de los derechos arriba mencionados, puede preguntarse si acaso la ley le concede el derecho a pedir una indemnización por DAÑO MORAL, vale decir por el dolor, la angustia, aflicción física o espiritual que ha padecido a consecuencia del despido.

¿Qué dice la ley al respecto?

La ley no regula en específico es tipo de daño por lo tanto se abren varias interpretaciones. Básicamente hay dos sentidos:

1) La posición que niega el derecho al daño moral en razón de que la reposición o la indemnización por despido arbitrario es más que suficiente para reparar los daños (el daño moral estaría incluido).

2) La posición que acepta el derecho al daño moral en razón de que este tipo de daño es especial y no se encuentra inmerso dentro del derecho a la reposición o indemnización por despido. Sin embargo, esta posición presenta dos situaciones:

a.- El trabajador debe acreditar haber realmente sufrido emocional o físicamente a consecuencia del despido (tiene que probar con certificados médicos, pericias, etc.).

b.- El trabajador no necesita probar el daño sufrido pues éste es inmanente en todo despido. El decir, el solo hecho de ser despedido presupone la existencia de un daño moral. La Corte Suprema, siguiendo esta orientación, ha dicho que "el hecho mismo de ser despedido sin causa justa produce sufrimiento en el demandante, quien puede ver un posible deterioro de su imagen antes sus familiares, amigos y la sociedad en general; por lo tanto corresponde fijar de manera prudencial el monto indemnizatorio del concepto indicado" (Cas. N° 669-2015 Lima).

Ahora bien, ¿cómo vienen resolviendo los jueces laborales en nuestra ciudad de Chimbote?

La mayoría se inclina por la tesis que deniega el daño moral, a menos que exista una prueba que acredite que el trabajador ha sufrido a consecuencia del despido. Solo una minoría de jueces entiende, siguiendo el criterio de la Corte Suprema antes mencionado, que el daño moral es inmanente en todo despido y por lo tanto debe ser resarcido.

Esperemos que el criterio minoritario se vuelva con el transcurrir de los días mayoritario pues nada está dicho.

Finalmente, ¿a cuanto asciende el daño moral? Nuevamente la ley no regula su monto, por lo que deberá fijarse de conformidad con la prudencia y el caso en concreto. Personalmente creemos que por ley, o por criterio jurisprudencial, se debería fijar una franja mínima para todo daño que propicie un despido.

Chimbote, 13 de enero de 2017.

Medidas fuertes y extraordinarias contra la corrupción (Perú 12/01/1824)

Teniendo Presente:

1°–Que una de las principales causas de los desastres en que se han visto envuelta la República, ha sido la escandalosa dilapidación de sus fondos, por algunos funcionarios que han invertido en ellos;

2°–Que el único medio de extirpar radicalmente este desorden, es dictar medidas fuertes y extraordinarias, he venido en decretar, y

Decreto:

Artículo 1°–Todo funcionarios público, a quien se le convenciere en juicio sumario de haber malversado o tomado para sí de los fondos públicos de diez pesos arriba, queda sujeto a la pena capital.

Artículo 2°–Los jueces a quienes, según la ley, compete este juicio, que en su caso no procedieren conforme a este decreto, serán condenados a la misma pena.

Artículo 3°–Todo individuo puede acusar a los funcionarios públicos del delito que indica el Artículo 1°.

Artículo 4°–Se fijará este decreto en todas las oficinas de la República, y se tomará razón de él en todos los despachos que se libraren a los funcionarios que de cualquier modo intervengan en el manejo de los fondos públicos.

Imprímase, publíquese y circúlese.

Palacio Dictatorial de Lima, a 12 de enero de 1824– 4° de la República.

Por orden de S. E.,

SIMON BOLIVAR

Soy obrero municipal “CAS” y mi empleador me ha cursado una carta de término de vínculo laboral. ¿Qué puedo hacer?

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

A fines de cada año muchos trabajadores públicos, en especial los obreros municipales, que laboran por Contrato Administrativo de Servicios (CAS) suelen tener incertidumbre sobre la continuidad de su vínculo laboral dada la naturaleza temporal de su contratación. Esto por cuanto la ley autoriza al empleador a prescindir de los servicios del trabajador comunicándole sobre la no prórroga o la no renovación, con una anticipación no menor de cinco (5) días hábiles previos al vencimiento del contrato.

A guisa de ejemplo una carta de la Gerencia de Recursos Humanos de cierta municipalidad de fecha 13 de diciembre de 2016 le informa lo siguiente a su trabajador: “(...) De acuerdo a lo indicado en el Asunto, comunico a Ud., que su contrato Administrativo de Servicios, regulado por el Decreto Legislativo N° 1057 y su Reglamento N° 075-2008-PCM y modificatorias, suscrito con la Municipalidad..., concluirá el 31 de Diciembre de 2016, por lo que no existirá vínculo laboral especial entre su persona y esta Administración edil, debiendo entregar el cargo a su Jefe inmediato (...)”.

Hasta aquí todo parece legal. Sin embargo lo ilegal es pretender que el CAS, que si es válido para otra clase de trabajadores públicos, surta efecto para el caso de los obreros municipales debido a que el artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades es enfático en señalar que el régimen de los obreros es el régimen de la actividad privada y no el CAS. Dice el referido artículo: “Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen”.

Por lo tanto, el “vencimiento” del contrato CAS, tratándose de obreros municipales, no constituye un supuesto válido para dar por extinguida la relación laboral habida cuenta que el régimen laboral del obrero municipal es el de la actividad privada (D. Leg. N° 728) conforme así lo establece el artículo 37 antes citado; criterio que es compartido a nivel administrativo por la AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (Informe Técnico N° 490-2014-SERVIR/GPGSC, Informe Legal N° 378-2011-SERVIR/GG-OAJ), y también a nivel judicial por la CORTE SUPREMA (Casación N° 15100-2014 Cusco, Casación N° 15811-2014-ICA, Casación 9381-2014 Lima Norte).

En efecto la Corte Suprema, en la Casación N° 15100-2014 Cusco, ha dicho que "(...) que si bien el Decreto Legislativo N° 1057, que regula el régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS), cuya constitucionalidad fue ratificada por el Tribunal Constitucional, resulta aplicable a todas las entidades de la Administración Pública, conforme lo dispone el artículo 2° de su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, con excepción de las empresas del Estado; sin embargo, para el caso de los obreros municipales, este Colegiado Supremo considera que al existir una norma propia que establece que su régimen laboral es el de la actividad privada, el cual les reconoce mayores derechos y beneficios que los dispuestos para los trabajadores bajo el referido régimen especial de contratación se debe aplicar esta norma. La entidad demandada no tiene facultades para cambiar o modificar el régimen laboral impuesto por ley, por lo que la demandante no podía ser contratada por locación de servicios, contratos administrativos de servicios u otro régimen laboral especial, sino solo bajo el régimen que regula el Decreto Legislativo N° 728; resolver en contrario, implicaría desconocer el carácter tuitivo del Derecho Laboral; así como la evolución que ha tenido la regulación normativa respecto al régimen laboral de los obreros municipales (...)”.

Al respecto el lector puede consultar el siguiente enlace: https://www.facebook.com/notes/hugo-david-abogado/obreros-municipales-puro-cas-ahora-s%C3%AD-tienen-derecho-a-la-estabilidad/458773880986214

Entonces volviendo a la pregunta del epígrafe, ¿qué puede hacer el obrero CAS ante la carta de cese por falta de renovación de contrato? ¿Debe firmar?

La respuesta es que el obrero no debe temer firmar el recibo de la carta pues el CAS es solo aparente, y también la supuesta falta de renovación. Sin embargo, ¿qué ocurre si pese a ello, el empleador no deja ingresar al trabajador a partir del 01 de enero de 2017? En tal caso se configuraría un despido incausado y el trabajador (en caso de haber superado el período de prueba de tres meses) puede solicitar el auxilio policial para la constatación del hecho y demandar judicialmente la reposición a su centro de labores, o pedir eventualmente una indemnización si así lo desea.

¿Puede solicitarse la constatación policial al día siguiente de recibida la carta de cese?, ¿existe obligación legal de contestar la carta? En principio, la carta traduce un manifiesto despido, pero resulta recomendable que el trabajador espere hasta el 01 de enero de 2016 pues podría ser llamado nuevamente a laborar, y solo en caso de impedimento al centro de labores puede solicitar la constatación policial. No existe por otro lado obligación de contestar la carta de cese, aunque en determinados caso si sería recomendable por ejemplo cuando existen procesos judiciales de inclusión en planillas o medidas cautelares a fin de que el área de Recursos Humanos tome conocimiento del hecho.

¿Cuál es la situación de los obreros municipales que laboran mediante CAS pero que han laborado con contrato 728 y han superado el período de prueba? Su situación es mucho más favorable que el de los trabajadores CAS “puros”, pues de conformidad con el acuerdo contenido en el II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral “Existe invalidez de los contratos administrativos de servicios, de manera enunciativa, en los siguientes supuestos:… Cuando se verifica que previo a la suscripción del contrato CAS, el trabajador tenía una relación laboral de tiempo indeterminado por desnaturalización de la contratación modal empleada”.

Finalmente, ¿cuál es el plazo para demandar la reposición? Treinta días de ocurrido el despido.

Chimbote, 17 de diciembre de 2016.

Indemnización por despido arbitrario (IDA) e indemnización por daños y perjuicios (lucro cesante) por despido

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

Cuando un trabajador es objeto de despido, dependiendo de su voluntad y de la ley, puede demandar la reposición a su empleo, o si lo prefiere puede solicitar el pago de una indemnización por despido arbitrario (IDA). Es decir, o pide ser repuesto o pide ser indemnizado, pero no ambas cosas a la vez.

Si el trabajador desea ser indemnizado entonces es de aplicación el artículo 38 del Decreto Legislativo 728 que prescribe que la indemnización es equivalente a una remuneración y media mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Por ejemplo si se trabajó 2 años y 6 meses y la remuneración (a la época del despido) fue de 1,000.00 Soles, entonces corresponde 1,500.00 x 2 años = 3,000.00 + 750.00 por seis meses, lo que hace un total de 3,750.00 por indemnización.

No confundir con los beneficios sociales (asignación familiar, jornada nocturna, domingos, feriados, horas extras, vacaciones, gratificaciones, etc.) que son derechos que tiene todo trabajador, haya o no sido despedido, e independientemente de si cobra una indemnización o es repuesto.

Ahora bien, si el trabajador solicita ser repuesto y lo logra, tiene derecho a que se le indemnice por todo el período dejado de laborar. ¿Y cómo se calcula eso? Volviendo al ejemplo anterior, si la remuneración era de 1,000.00 y el período dejado de laborar fue de 12 meses, corresponde 1,000.00 x 12 = 12,000.00, más las gratificaciones, CTS y demás conceptos dejados de percibir.

Este pago que recibe el trabajador repuesto se llama en el despido nulo "remuneraciones devengadas"; y en el despido arbitrario (incausado o fraudulento) "daños y perjuicios" (lucro cesante).

Además, el trabajador puede adicionar a su reclamo el pago por daño emergente y daño moral propiciados por el despido.

Chimbote, 15 de noviembre de 2016.

Todos los caminos llevan a Roma. A propósito del pago del período dejado de laboral como consecuencia del despido incausado o fraudulento.

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

Es sabido que cuando se produce un despido nulo el empleador, además de reponer al trabajador, debe de pagarle sus "remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de despido". Así lo indica el artículo 40 del Decreto Legislativo 728. Sin embargo, en la práctica la mayoría de los despidos no califican como "nulos" sino como "incausados" o "fraudulentos". Esto hace surgir la clásica interrogante (la cuestión no es nueva) de si el pago de las remuneraciones devengadas también debe ser aplicado cuando se produce un despido incausado o fraudulento.

Los jueces de la Corte Superior de Justicia del Santa con fecha 30 de septiembre de 2016 realizaron un Pleno Jurisdiccional Laboral donde luego de una votación por unanimidad acordaron que no corresponde el pago de remuneraciones devengadas a trabajadores que obtienen la invalidez del despido en vía de amparo o en casos de despido incausado, en razón que en el período de despido el trabajador no realizó labor efectiva. Solo procede en forma única y excepcional en el supuesto de despido nulo.

Sin embargo, el acuerdo precitado no significa que el empleador se exima de pagar el período dejado de laborar durante el despido, pero su abono ya no será vía "remuneraciones devengadas" sino vía "daños y perjuicios" conforme viene realizándose normalmente; y que en términos prácticos viene a ser lo mismo.

Chimbote, 15 de noviembre de 2016.

Período de prueba acumulativo

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

Es sabido que el período de prueba en el régimen laboral de la actividad privada (D. Leg. N° 728) es de TRES MESES, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario. Sin embargo, se puede pactar un término mayor en caso las labores requieran de un período de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar justificada. La ampliación del período de prueba debe constar por escrito y no podrá exceder, en conjunto con el período inicial, de SEIS MESES en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de UN AÑO en el caso de personal de dirección. Así lo establece el artículo 10° del Decreto Legislativo en mención.

Ahora bien, en la práctica el vínculo laboral suele estar expuesto a suspensiones o interrupciones (reingreso) en cuyo caso el artículo 16 del Reglamento del D. Leg. N° 728 indica que se SUMAN LOS PERÍODOS LABORADOS EN CADA OPORTUNIDAD HASTA COMPLETAR EL PERÍODO DE PRUEBA ESTABLECIDO POR LA LEY. Sin embargo, precisa el dispositivo, que "no corresponde dicha acumulación en caso que el reingreso se haya producido a un puesto notoria y cualitativamente distinto al ocupado previamente, o que se produzca tanscurridos tres (3) años de producido el cese".

En conclusión el período de prueba básicamente se alcanza a los tres meses pero pierde su poder acumulativo si transcurre más de tres años desde el cese y el reingreso del trabajador, quien deberá reiniciar su período de prueba.

Sin embargo, no hay que confundir el plazo de pérdida del período de prueba por el motivo señalado con el plazo para demandar la reposición por despido que es de treinta (30) días contados desde el cese.

Chimbote, 28 de octubre de 2016

¿Es posible la reducción de remuneraciones por crisis económica del empleador? A propósito de la Casación N°00489-2015 Lima

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

El artículo único (primer parágrafo) de la Ley N° 9846 del 17 de diciembre de 1941 dispone que "La reducción de remuneraciones aceptadas por un servidor, no perjudicará en forma alguna los derechos adquiridos por servicios yá prestados, que le acuerdan las leyes Nos. 4916 (1), 6871 (2), y 8439 (3), debiendo computársele las indemnizaciones por los años de servicios de conformidad con las remuneraciones percibidas, hasta el momento de la reducción. Las indemnizaciones posteriores se computarán de acuerdo con las remuneraciones rebajadas".

Hasta aquí la Ley N° 9846 (aún vigente desde 1941) prevé la posibilidad de que las remuneraciones sean reducidas con acuerdo del trabajador. Esta ley no establece supuestos o requisitos para que dicha reducción sea posible, bastando solo la aceptación del trabajador.

Por otro lado el artículo 30, inc. b) del Decreto Legislativo N° 728 (D.S. N° 003-97-TR) califica como acto de hostilidad equiparable al despido "La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría". De igual manera el artículo 49 del D.S. N° 001-96-TR (reglamento del Decreto Legislativo N° 728) complementa señalado que "La reducción de remuneraciones o de categoría a que se refiere el inciso b) del Artículo 63 de a Ley, es aquella dispuesta por decisión unilateral del empleador que carece de motivación objetiva o legal. En el caso de reducción de remuneración, no se configura la hostilidad por la parte de la remuneración cuyo pago está sujeto a condición".

Aquí la cosa cambia pues ya no basta el mero acuerdo con el trabajador sino que además se requiere que la reducción de la remuneración obedezca a una motivación objetiva o legal. Sin embargo, ni la ley N° 9846 ni el Decreto Legislativo N° 728 (incluyendo su Reglamento) establecen algunos supuestos a manera de ejemplo que constituyan motivaciones objetivas o legales de reducción de remuneraciones.

Donde la ley calla habla la jurisprudencia.

En este sentido la Corte Suprema a través de la Casación N° 00489-2015 Lima, en los seguidos por Daniel Yndigoyen vs. Red Star del Perú S.A., sobre Reintegro de Remuneraciones, ha interpretado que, en el caso concreto del Sr. Yndigoyen, "que como lo señaló el juez de primera instancia, se advierte de autos que la reducción de la remuneración del demandante se debió a una crisis económica que atravesaba la empresa en el período en el cual se redujo la remuneración... En consecuencia la causa objetiva por la cual la demandada se vio en la necesidad de una reducción de remuneraciones de manera temporal, se encuentra acreditada".

La interpretación arribada por la Corte Suprema no deja de ser polémica por los fundados temores de algunos trabajadores de que este criterio se replique en otros casos, o que los empleadores usen la "crisis económica" del negocio como supuesto válido de reducción de remuneraciones.

Además, lo dicho suscita una interrogante: ¿quién es el responsable de la crisis del negocio, el trabajador, el empleador, o ambos?

Chimbote, 24 de septiembre de 2016.

Serenos y Policías Municipales: ¿obreros o empleados?

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

La pregunta no es nueva ni baladí pues de su respuesta derívanse varias consecuencias. En el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral realizado en Arequipa el 17 de septiembre de 2016, de 84 jueces 79 opinaron que serenos y policías se encuentran en el grupo de los obreros.

"Los policías municipales y los serenos deben ser considerados como obreros de las municipalidades en razón a que del contenido y de la naturaleza de las labores que desarrollan, es posible apreciar que su trabajo es preponderantemente físico. La vía procedimental idónea para tramitar las pretensiones derivadas de la relación laboral debe ser conforme a la NLPT en proceso ordinario laboral o abreviado, según sea el caso".

¿Existen voces discordantes? Naturalmente (en materia de leyes todo es opinable), pero de momento es la tesis que viene imperando en nuestro medio, la misma que cuenta con el aval del Tribunal Constitucional y decisiones mayoritarias de la Corte Suprema.

Chimbote, 19 de septiembre de 2016

Los honorarios del abogado del trabajador y su reembolso vía costos procesales

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

Todo cuesta en la vida y los procesos laborales no son una excepción. La ley clasifica los gastos en COSTAS (tasas judiciales, honorarios de los órganos de auxilio judicial y demás gastos judiciales) y COSTOS (honorarios del Abogado de la parte vencedora, más el 5% destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo).

A diferencia del porcentaje destinado al Colegio de Abogados, que viene a ser el 5% del crédito establecido en sentencia, la ley no señala en específico cual debería ser el monto de los honorarios del abogado pues este es un asunto privado entre cliente y su defensor sujeto a la ley de la oferta y la demanda (por ejemplo si el cliente es un trabajador se establece un porcentaje del monto que el empleador debe pagarle), lo que que dependerá de varios factores, y ciertamente observando algunas limitaciones para impedir el abuso entre los contratantes (abogados que cobran exageradamente y clientes que pretenden pagar menos).

Ahora bien, para alivio del cliente el honorario que paga a su abogado generalmente es reembolsado por la contraparte. Así el 418 del CPC dice que “Para hacer efectivo el cobro de los costos, el vencedor deberá acompañar documento indubitable y de fecha cierta que acredite su pago (a su abogado defensor), así como de los tributos que correspondan. Atendiendo a los documentos presentados, el Juez aprobará el monto”.

Entonces, el cliente no pierde cuando paga los honorarios de su abogado defensor pues tarde o temprano lo recupera parcialmente cobrándole a su contrincante. Lo decimos parcialmente pues a veces el monto del honorario pactado no es cubierto al 100% por el monto que el juez ordena pagar vía reembolso, pero por lo menos si llega a restituir una parte considerable de lo gastado. Además, muchas veces el abogado tiene que seguir luchando para que los costos se aprueben y se paguen lo que significa trabajo de allí que el porcentaje que se pacta pagar al abogado, además del capital, también se aplica a los costos e intereses.

Lo que es bueno tanto para el abogado (que siempre cobra lo que acordó cobrar) como para el cliente (que siempre recupera buena parte de lo que acordó pagar), gracias a los costos.

Chimbote, 20 de agosto de 2016.