SEC: A. Veneros
EXP: 02230-2014
ESC: 04
RECURSO DE CASACION
SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA LABORAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL SANTA:
HUGO D. SÁNCHEZ VÁSQUEZ, Abogado de FABRICIO JAVIER ARROYO ARROYO, en los seguidos con la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DEL SANTA, sobre Reposición, a Usted, digo:
I. PETITORIO
De conformidad con el artículo 35 de la Ley N° 29497, y estando dentro del plazo legal[1], formulamos RECURSO DE CASACIÓN contra la SENTENCIA DE VISTA de fecha 27 de octubre de 2015 (notificada el 03/11/2015) que, revocando la sentencia que declara infundada la demanda, reformándola la declara improcedente, por aplicación del fundamento 22 de la STC N° 05057-2013-PA/TC, disponiendo su remisión al juzgado de origen a efectos de que se adecúe la demanda por pago de indemnización especial por despido arbitrario; por lo que solicitamos elevar los actuados a la CORTE SUPREMA a, fin de que ésta REVOQUE la sentencia de vista, declarando, en sede de instancia, FUNDADA la demanda, de conformidad con los siguientes fundamentos que paso a exponer:
II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO
HECHOS ACREDITADOS
Son hechos acreditados exentos de discusión en sede casatoria:
1. Que, mi patrocinado laboró como agente de serenazgo en la Municipalidad Provincial del Santa desde el 02 de enero del 2012 al 30 de septiembre de 2014, suscribiendo “contratos administrativo de servicios (CAS)” y “contratos sujeto a modalidad para servicio específico”. Así lo determina el considerando 10° de la sentencia de vista, objeto de casación, cuando señala que “el actor ha desarrollado sus labores como sereno desde el 02 de enero del 2012 al 31 de enero de 2014, con períodos de cortes, por contrato administrativo de trabajo; y desde el 05 de noviembre al 31 de diciembre del 2013, del 01 de febrero al 30 de septiembre del 2014 mediante contrato modal de trabajo para servicio” [2].
2. Que, ha mediado desnaturalización al evidenciarse, en los hechos, un contrato de trabajo de tiempo indeterminado sujeto al Decreto Legislativo N° 728. Así lo reconoce la sentencia (considerandos 6° y 10°) cuando refiere que “los servicios de serenazgo es una función permanente de los Gobiernos Locales… el actor habría superado el período de prueba…, por consiguiente, se presume la existencia del contrato a plazo indeterminado, como así establece el artículo 23.2 de la Ley No. 29497 (…) concluyendo (por) la desnaturalización de dicho contrato, período en la cual desempeñó cargo de sereno, por lo que le corresponde el régimen laboral de la actividad privada conforme la Ley Orgánica de las Municipalidades”, agregando (considerando 14°) que “habría desnaturalizado el contrato de trabajo desde el inicio de su relación laboral, siendo esto así el trabajador alcanza el derecho a la protección contra el despido arbitrario”.
3. Que, mi defendido no ingresó por concurso (no discutimos esta afirmación). Así lo establece el considerando 13° al referir que “como se ha indicado anteriormente el ingreso de la demandante a la Municipalidad Provincial del Santa, fue sin concurso público, no estando acreditada la plaza presupuestada ni vacante”.
INFRACCIONES NORMATIVAS
No obstante lo expuesto, esto es, haberse reconocido la existencia de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado por desnaturalización de los contratos temporales, la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa, mediante sentencia de fecha 27 de octubre de 2015, ha denegado la reposición demandada con el argumento (ver considerando 7°) de que “el Tribunal Constitucional con fecha 16 de abril del 2015 y publicada el 05 de junio del 2015 en el Diario oficial “El Peruano”, ha expedido sentencia recaída en el Exp. No. 05057-2013-PA/TC JUNÍN en los seguido por Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco, sentencia vinculante y de aplicación obligatoria, variando los criterios asumidos hasta dicha fecha, ha dispuesto reglas específicas, entre otros, como es el caso de demandas de reposición en caso de ceses de la relación laboral cuestionado por desnaturalización de los contratos, estableciendo que el ingreso al Sector Público, sólo procede por Concurso Público”, agregando (ver considerando 13°) que “en el caso de autos, como se ha indicado anteriormente el ingreso de la demandante a la Municipalidad Provincial del Santa, fue sin concurso público, no estando acreditada la plaza presupuestada ni vacante”.
La Sala de Apelaciones asocia las reglas vinculantes del precedente Huatuco al caso de autos por considerar (ver considerando 8°) que “la demandada Municipalidad Provincial del Santa es una entidad Pública y sus servidores, sean obreros o empleados, cumple una función pública, pues ello debe entenderse de manera amplia, esto es, desde el punto de vista material como desempeño de funciones en la entidades públicas del Estado”; agregando en su considerando 10°: “le corresponde el régimen laboral de la actividad privada conforme la Ley Orgánica de las Municipalidades, por consiguiente, siendo servidor público, resulta de aplicación los alcances de la STC No. 05057-2013-PA/TC”.
El criterio normativo de la Sala Superior resulta, desde nuestro punto de vista, equivocado pues el citado precedente constitucional vinculante no alcanza a los obreros municipales (limpieza pública, vigilantes, serenos, policías, choferes, operarios, etc.) por cuando si bien éstos son servidores públicos sujetos al régimen de la actividad privada no forman parte de la carrera administrativa, estando excluidos de las leyes que exigen el concurso público, como son la Ley Marco del Empleo Público y Ley del Servicio Civil sobre los cuales se asienta el precedente vinculante[3]; habiendo en consecuencia infringido la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Legislativo N° 276, artículo 37 de la Ley N° 27972; artículos 4 y 5 de la Ley N° 28175; Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30057; y artículo IV del Título Preliminar del Código Civil; cuyo desarrollo pasamos a detallar.
A. INFRACCIÓN NORMATIVA DEL ARTÍCULO 40 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO Y DE LA PRIMERA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA, TRANSITORIA Y FINAL DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 276.
Artículo 40 de la Constitución.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente.
No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta.
Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos.
Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público.-
(…)
El personal obrero al servicio del Estado se rige por las normas pertinentes.
1. La sentencia de vista refiere en su considerando 8° que “la Municipalidad Provincial del Santa, es una Entidad Pública y sus servidores, sean obreros o empleados, cumplen una función pública, pues ello debe entenderse de manera amplía, esto es, desde el punto de vista materia como desempeño de funciones en las entidades públicas del Estado”; agregando en su considerando 10° que “por consiguiente, siendo servidor público, resulta de aplicación los alcances de la STC No. 05057-2013-PA/TC”.
2. La sentencia de vista infringe el artículo 40 de la Constitución Política al conferir una interpretación harto extensiva del concepto de función pública para incluir erróneamente a los obreros municipales que, por disposición legal, no forman parte de la carrera administrativa; más aún si el propio Tribunal al interpretar en forma amplia la función pública (Exp. N° 05055-2013-PA/TC y Exp. N° 0025-2005-PI/TC) ha reconocido que su determinación no es absoluta sino casuística (principio de reserva de la ley). En efecto, en el fundamento 8.a) del precedente constitucional vinculante Huatuco si bien se hace referencia a que una interpretación constitucionalmente adecuada del concepto “función pública” exige entenderlo de manera amplia, esto es, desde el punto de vista material como el desempeño de funciones públicas del Estado; también se dice que “LA DETERMINACIÓN DE ESTE ASPECTO (DESEMPEÑO DE FUNCIONES PÚBLICAS) HA DE EFECTUARSE CASUISTICAMENTE (…) Y DE CONFORMIDAD CON LA LEY DE LA MATERIA”.
3. La sentencia de vista infringe el artículo 40 de la Constitución Política respecto del principio de RESERVA DE LA LEY para la regulación de la carrera administrativa, pues conforme a dicho artículo LA LEY REGULA EL INGRESO A LA CARRERA ADMINISTRATIVA Y LOS DERECHOS, DEBERES Y RESPONSABILIDADES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS; SIENDO PRECISAMENTE EL DECRETO LEGISLATIVO N° 276, EL QUE EXCLUYE DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA AL PERSONAL OBRERO AL SERVICIO DEL ESTADO, que se rige por las normas pertinentes (en este caso por el Decreto Legislativo N° 728, de conformidad con el artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades).
4. Lo expuesto no significa negar la condición de “servidores públicos” que tienen los obreros municipales (el artículo 37 de la Ley N° 27972 así lo preceptúa). Lo que sostenemos es que éstos, aun teniendo la condición de servidores no forman parte de la carrera administrativa por exclusión expresa de la ley. El solo hecho, por lo tanto, de que los obreros municipales laboren para el Estado no les obliga al ingreso por concurso público pues a diferencia de otros trabajadores públicos sujetos al régimen de la actividad privada (vg. Poder Judicial), éstos últimos laboran para el Estado, bajo el régimen privado, por autorización legal; mientras que los obreros municipales por disposición legal no forma parte de la carrera administrativa.
INCIDENCIA DIRECTA SOBRE LA DECISIÓN IMPUGNADA.-
Si la Sala Laboral hubiera teniendo en cuenta el carácter relativo (casuístico) y no absoluto del concepto de función pública hubiera entendido de que los obreros municipales (como es el caso de mi patrocinado) se encuentran precisamente fuera de la carrera administrativa, al igual que los trabajadores de las Empresas del Estado, entre otros. Ello hubiera evitado catalogar al obrero municipal como parte de la “función pública”, aun cuando tenga la condición de “servidor público”. Luego, se hubiese amparado la demanda, lo que no ha sido así.
B. INFRACCIÓN NORMATIVA DEL ARTÍCULO 37°, SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA LEY N° 27972, LEY ORGÁNICA DE MUNICIPALIDADES.
Artículo 37°.- Los funcionarios y empleados de las municipalidades se sujetan al régimen laboral general aplicable a la administración pública, conforme a ley.
Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen.
1. La Sala laboral infringe el segundo párrafo del artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades en el extremo de no reconocer el derecho a la reposición que forma parte de los DERECHOS Y BENEFICIOS INHERENTES A DICHO RÉGIMEN LABORAL PRIVADO que la parte final del precepto en mención establece. Esto es, si por un lado se reconoce que “los servicios de serenazgo es una función permanente de los Gobiernos Locales” (ver considerando 6°), y “que le corresponde el régimen laboral de la actividad privada conforme la ley Orgánica de las Municipalidades” (ver considerando 10°); se debió haber valorado la pretensión de la reposición por despido incausado conforme a las reglas propias del régimen laboral de la actividad privada, que no exigen como condición para la reposición (de los obreros municipales) el haber ingresado por concurso público de méritos en una plaza presupuestada vacante de duración indeterminada; en la medida en que los obreros municipales (a diferencia de otros servidores públicos sujetos también al régimen de la actividad privada) no forman parte de la carrera administrativa, y porque sus derechos (que incluyen el de la reposición) son inherentes al régimen laboral privado al que pertenecen.
2. Así pues, el reconocimiento del obrero (sereno) municipal como sujeto al régimen de la actividad privada (que no se discute) no debe ser servir para aplicar el precedente vinculante Huatuco (exigencia de concurso) como erradamente hace la sala de mérito. Al contrario, el pertenecer al régimen laboral de la actividad privada —en el caso de los obreros municipales—, debió es un presupuesto para excluir al obrero municipal de dicho precedente vinculante en lo que se refiere al concurso como condición para obtener su reposición.
3. La Corte Suprema, mediante CASACIÓN N° 11169-2014 La Libertad, en su fundamento 16° (parte in fine) va en esa dirección al señalar que “no resulta pertinente sustituir la readmisión en el empleo por el pago de una indemnización en los casos en que los servidores despedidos se encuentran sujetos al régimen del Decreto Legislativo N° 276, la Ley N° 24041, o cuando se trate de obreros municipales sujetos al régimen laboral de la actividad privada conforme lo regula el artículo 37° de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades”.
4. De lo expuesto, se puede establecer las siguientes diferencias entre los trabajadores públicos sujetos al régimen laboral privado en general y los obreros municipales sujetos al régimen laboral privado en particular:
SERVIDORES PUBLICOS SUJETOS AL RÉGIMEN LABORAL DE LA ACTIVIDAD PRIVADA – D.LEG. 728
a. Vinculados al Precedente Huatuco (Exp. N° 05057-2013-PA/TC)
b. Labores preponderantemente intelectuales (básicamente empleados).
c. No son excluidos expresamente de la carrera administrativa. Podrían formar parte de la misma en algún momento.
d. Derechos y beneficios no necesariamente inherentes al D. Leg. 728. Ingresan por concurso, el mismo que es una condición para su reposición ante un eventual despido.
e. Su exclusión del régimen específico de los funcionarios y servidores públicos implicaría una deformación de dicho régimen.
OBREROS MUNICIPALES SUJETOS AL RÉGIMEN LABORAL DE LA ACTIVIDAD PRIVADA – D.LEG. 728
a. Desvinculados del Precedente Huatuco (Exp. N° 05057-2013-PA/TC)
b. Labores preponderantemente físicas u operativas.
c. Excluidos expresamente de la carrera administrativa.
d. Derechos y beneficios inherentes al D. Leg. 728. Pueden ingresar por concurso, pero el mismo no es una condición para su reposición ante un eventual despido.
e. Están excluidos del régimen específico de los funcionarios y servidores públicos, lo que no constituye una deformación de dicho régimen.
INCIDENCIA DIRECTA SOBRE LA DECISIÓN IMPUGNADA.-
Si la Sala Laboral hubiera interpretado correctamente el artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades, en toda su extensión, hubiera advertido que éste no solo establece que el régimen (actual) de los obreros que trabajan en las municipalidades es el de la actividad privada (D. Leg. N° 728), sino también que el reconocimiento de dicho régimen da píe al reconocimiento de los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen, como es el de la reposición (que viene precedida por una desnaturalización contractual igualmente reconocida), lo que hubiera determinado que se ampare la demanda, lo que no ha sido así. Por otro lado es cierto que el precedente Huatuco (la exigencia de concurso) incide en los servidores públicos sujetos al régimen de la actividad privada, y que los obreros, qué duda cabe, pertenecen también a dicho régimen. Sin embargo, la diferencia radica en que los primeros (servidores públicos sujetos al régimen privado) son funcionarios y servidores públicos que laboran dentro de una carrera pública, mientras que los obreros son servidores que no forman parte de dicha carrera (históricamente ha sido así). Esto, sin embargo, no ha sido advertido por la sentencia de vista, produciéndose una incidencia directa en los alcances de la norma y su desenlace concreto en autos.
C. INFRACCIÓN NORMATIVA DE LOS ARTÍCULOS LEY N° 28175, LEY MARCO DEL EMPLEO PÚBLICO.
Artículo 4.-
(…)
3. Servidor público.- Se clasifica en:
a) Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas relativas a la dirección de un órgano programa o proyecto, la supervisión de empleados públicos, la elaboración de políticas de actuación administrativa y la colaboración en la formulación de políticas de gobierno. A este grupo se ingresa por concurso de méritos y capacidades de los servidores ejecutivos y especialistas, su porcentaje no excederá del 10% del total de empleados de la entidad. La ineficiencia en este cargo da lugar al regreso a su grupo ocupacional. Una quinta parte del porcentaje referido en el párrafo anterior puede ser designada o removida libremente por el titular de la entidad. No podrán ser contratados como servidores ejecutivos o especialistas salvo que cumplan las normas de acceso reguladas en la presente Ley.
b) Ejecutivo.- El que desarrolla funciones administrativas, entiéndase por ellas al ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, las de fe pública, asesoría legal preceptiva, supervisión, fiscalización, auditoría y, en general, aquellas que requieren la garantía de actuación administrativa objetiva, imparcial e independiente a las personas. Conforman un grupo ocupacional.
c) Especialista.- El que desempeña labores de ejecución de servicios públicos. No ejerce función administrativa. Conforman un grupo ocupacional.
d) De apoyo.- El que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o complemento. Conforman un grupo ocupacional.
Artículo 5.- El acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades.
1. La Sentencia de Vista infringe los artículos 4 y 5 de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, por cuanto los obreros municipales no se encuentran previstos en la clasificación de los servidores públicos que hace dicha ley (artículo 4), no encontrándose igualmente comprendidos en el artículo 5, cuya aplicación es en todo caso para aquellos servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada (clasificados en el artículo 4) que no tienen la condición de obreros municipales. Por otro lado, si bien la sentencia de vista no ha hecho expresa referencia a estas normas, se entiende que al denegar la demanda por aplicación del precedente Huatuco (que se asienta en la Ley N° 28175) ha aplicado en forma distorsionada dichas leyes.
2. Lo expuesto tiene aval en el Oficio N° 008-2005-PCM/GA de fecha 17 de febrero de 2005 cursado por la Presidencia del Consejo de Ministros a la Federación Nacional de Obreros Municipales del Perú, señalando que “las normas del empleo público no son aplicables a los obreros municipales. Ello, de acuerdo a lo expresamente establecido en el artículo 37° de la Ley Orgánica de Municipalidades, razón por la cual la LMEP no los incluyó en su ámbito de aplicación. En tal sentido, tampoco fueron considerados como parte de la carrera del Servidor Público en el proyecto que fue presentado por el Ejecutivo al Congreso de la República”[4].
3. Además, el Proyecto de Ley General del Empleo Público “destaca además que no son parte de la carrera los servidores contratados temporalmente ni los trabajadores de las empresas del Estado, ni los obreros municipales, quienes se regulan por su respectivo régimen jurídico. Precisa además que el actual personal que cumple labores de apoyo o actividades complementarias será incorporado en el Grupo Ocupacional de Apoyo, luego de lo cual queda cerrado el ingreso de personal en este grupo, en la medida que necesidades de este tipo deberán ser satisfechas mediante la tercerización o intermediación laboral”[5] [6].
4. No existe, por lo tanto una categoría propia del obrero municipal en la Ley Marco del Empleo Público. No es correcto forzar el grupo “de apoyo” para incluir a estos trabajadores (ver nota 6 del píe de página), en la medida en que el obrero municipal, como ya se ha expuesto, tiene un régimen laboral propio.
5. Mediante Casación N° 11169-2014 La Libertad (fundamento 15°) se ha señalado que la que “la correcta interpretación del artículo 5° de la Ley N° 28175, Ley marco del Empleo Público es la siguiente: El acceso a la función pública de los trabajadores sujetos a cualquier régimen laboral y bajo cualquier modalidad debe realizarse por concurso público y abierto en base a los méritos y capacidades de las personas”. Ello incluye obviamente a los trabajadores públicos sujetos al régimen de la actividad privada, pero con excepción de los obreros municipales, que no obstante pertenecer al régimen laboral privado, no están comprendidos en la Ley Marco del Empleo Público. Ello por cuanto, como ya se ha indicado, la misma Casación (fundamento 16°) ha precisado “que no resulta pertinente sustituir la readmisión en el empleo por el pago de una indemnización… cuando se trate de obreros municipales sujetos al régimen laboral de la actividad privada, conforme lo regula el artículo 37° de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades”; lo que implica que no se les debe exigir haber ingresado por concurso público como condición para ser repuestos.
6. De lo expuesto, repárese que el apartamiento de los obreros municipales de la carrera pública (y del concurso) es anterior a la vigencia del precedente Huatuco, de allí que si este precedente descansa en la Ley Marco del Empleo Público (y la Ley del Servicio Civil), debe correlativamente excluir a los obreros municipales por estar éstos excluidos de dicha Ley Marco (y de la Ley del Servicio Civil como veremos).
INCIDENCIA DIRECTA SOBRE LA DECISIÓN IMPUGNADA
Si la Sala Laboral hubiera tenido en cuenta la evolución normativa de los obreros municipales, y que éstos no se encuentran comprendidos en la Ley Marco del Empleo Público, no hubiera hecho una aplicación mecánica del Precedente Huatuco, pues este se expresa (tiene sus límites) en el artículo 5 de la Ley Marco del Empleo Público. Es decir, no puede haber aplicación del precedente constitucional vinculante de manera directa sino a través de la Ley N° 28175. En todo caso la proyección que hace la regla vinculante del precedente Huatuco del artículo 5 de la citada Ley Marco del Empleo Público es hacía los trabajadores públicos (despedidos) sujetos al régimen laboral privada, con excepción de los obreros municipales al haberse demostrado que éstos no se encuentran inmersos en esta ley. Sin embargo, la Sala Laboral no ha hecho referencia alguna a esta reflexión causando un indebido rechazo de la demanda de reposición, y que si bien otorga la posibilidad de pedir una indemnización, ello no resulta compatible con el derecho constitucional al empleo, esto a ser repuesto.
D. INFRACCIÓN NORMATIVA DE LA PRIMERA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL DE LA LEY N° 30057, LEY DEL SERVICIO CIVIL.
PRIMERA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL.- No están comprendidos en la presente Ley los trabajadores de las empresas del Estado, sin perjuicio de lo dispuesto en la tercera disposición complementaria final del Decreto Legislativo 1023, así como los servidores civiles del Banco Central de Reserva del Perú, el Congreso de la República, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, y la Contraloría General de la República ni los servidores sujetos a carreras especiales. Tampoco se encuentran comprendidos los obreros de los gobiernos regionales y gobiernos locales.
1. La sentencia objeto de casación al denegar la reposición ha infringido la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, concretamente su Primera Disposición Complementaria Final que refiere no se encuentran comprendidos en la presente ley —entre otros trabajadores— los obreros de los gobiernos regionales y locales. Es decir, si esta Ley que viene a sustituir o aglutinar la normativa dispersa que rige el trabajo público, como es el Decreto Legislativo N° 276, Ley Marco del Empleo Público, etc., y que establece como baluarte fundamental el principio de la meritocracia excluye a los obreros municipales, se entiende entonces que éstos se encuentran excluidos de la exigencia del concurso público de méritos como condición para ser repuestos (lo que no implica negar que en el futuro pueda establecerse lo contrario). Por lo tanto el precedente Huatuco que se sustenta en esta Ley del Servicio Civil (y que descansa en la Ley Marco del Empleo Público) resulta inaplicable.
2. Esta es la posición que se viene aplicando a nivel de algunas Cortes Superiores (criterio no seguido por la Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia del Santa), pudiendo citar, a modo de ejemplo, lo resuelto por la Cuarta Sala Permanente de Lima con fecha 14 de julio de 2015, Exp. N° 23565-2013-0-1801-JR-LA-04, al referir que (…) la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley del Servicio Civil N° 30057, publicada el 4 de julio de 2013, dispone lo siguiente: “No están comprendidos en la presente Ley los trabajadores de las empresas del Estado… Tampoco se encuentran comprendidos los obreros de los gobiernos regionales y gobiernos locales… Por tanto, al caso de autos no le resulta aplicable el precedente vinculante expedido por el Tribunal Constitucional recaído en el Expediente N° 05057-2013-PA/TC, caso Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco, publicado el 2 de junio de 2015, sobre las condiciones para ser considerado trabajador de naturaleza indeterminada, en la medida que los obreros de los gobiernos locales no se encuentran comprendidos en la función pública, sino que les resulta aplicable el régimen laboral del sector privado, regido por el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley del Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR (…)”.
3. En la misma línea la sentencia de vista de la Primera Sala Laboral del Cusco de fecha 08 de septiembre de 2015, Exp. N° 00035-2015-0-1001-JR-LA-01 que señala que “(…) dentro del proceso de evolución y cambio normativo histórico, los obreros municipales casi siempre han tenido un tratamiento normativo que los ha excluido de la aplicación de la Ley de la Carrera Administrativa… Bajo esta perspectiva, no sería posible interpretar que las “normas pertinentes” para los municipales son las de la carrera administrativa, de aplicación exclusiva para los empleados y funcionarios por cuanto ello estaría en contradicción con lo dispuesto por la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley del Servicio Civil Ley N° 30057… En ese entender, la exclusión de los obreros dentro de la Carrera Pública del D. Legislativo N° 276, y de la Ley N° 30057 Ley del Servicio Civil, se debe especialmente a la labor sui generis que realizan en comparación con las otras actividades que efectúan las Municipalidades… es decir, no se deben a una mera distorsión del régimen laboral como ha sucedido en otras entidades públicas, como es caso del propio Poder Judicial, en donde sus trabajadores realizan labores propiamente administrativas por lo tanto intelectuales (…)”.
4. A nivel doctrinal inclusive se postula que el precedente Huatuco no solo no se aplica a los obreros municipales, sino también a los obreros regionales y a todos los trabajadores de las entidades públicas excluidas por la Ley N° 30057. En este sentido señala el magistrado Omar TOLEDO TORIBIO: “Tampoco se aplicaría el precedente cuando la demandada sea una de las instituciones excluidas de la Ley Servir, como es en el caso de los obreros municipales, o de trabajadores estatales que no están comprendidos en la función pública por mención expresa del artículo 40 de la Constitución”[7]. También del mismo autor: “(…) 3. Cuando la demandada sea una de las instituciones públicas excluidas de la Ley Servir. V.gr. – No es de aplicación para el caso de los obreros municipales que expresamente han sido excluidos de la Ley Servir (Exp. N° 23565-2013-0-1801-JR-LA-04, sentencia del 14/07/2015, 4° Sala Laboral de Lima, vocal ponente Omar Toledo Toribio”[8].
5. Sin embargo conviene hacer una precisión cuando se afirma que “Los obreros de los gobiernos locales y regionales, no son los únicos trabajadores de la Administración Publica, excluidos de los alcances de esta norma. También están excluidos del alcance de esta norma los servidores civiles del Banco Central de Reserva del Perú, el Congreso (…) Resulta difícil admitir que la sola exclusión de la Ley N.° 30057 exonere a este grupo de trabajadores de la idea de meritocracia. Resulta difícil admitir, por ejemplo, que los trabajadores del Banco Central de Reserva del Perú, de la SUNAT Y SUNAD, sean servidores ajenos a la idea de meritocracia”[9]. Al respecto podemos señalar que los obreros municipales (y por extensión los regionales), a diferencia de los demás servidores no comprendidos por la Ley del Servicio Civil (con excepción de los trabajadores de las empresas del Estado) no han tenido la misma evolución normativa de los obreros municipales de estar excluidos siempre de la carrera administrativa, además no ser sus labores preponderantemente físicas u operativas. El hecho de que cause extrañeza de que se hayan sumado a los obreros municipales otros grupos laborales, no significa desconocer el derecho de los primeros, cuya exclusión de la Ley del Servicio Civil sí resulta genuina y de primer orden. Los demás servidores en todo caso se deberán enfrentar al criterio contenido en la Casación N° 11169-2014 La Libertad que interpreta el artículo 5 de la Ley Marco del Empleo Público.
INCIDENCIA DIRECTA SOBRE LA DECISIÓN IMPUGNADA.-
La sentencia materia de casación ha infringido por omisión la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil que no comprende a los obreros municipales, lo que implica que no se están comprendidos en los preceptos de esta ley que requieren el ingreso por concurso público. Si la Sala Laboral hubiera tenido en cuenta esta disposición, la jurisprudencia horizontal (de las cortes superiores) y lo apuntalado por la doctrina, no hubiera hecho una aplicación mecánica del Precedente Huatuco, pues éste descansa no solo en la Ley N° 28175 que le sirve de fundamento, sino también en la Ley N° 30057. Sin embargo, la Sala Laboral no ha hecho referencia alguna a esta reflexión causando un indebido rechazo de la demanda de reposición, y que si bien otorga la posibilidad de pedir una indemnización, ello no resulta compatible con el derecho constitucional al empleo, esto es, a ser repuesto.
E. INFRACCIÓN NORMATIVA DEL ARTÍCULO IV DEL CÓDIGO CIVIL.
Artículo IV.- La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía.
1. Finalmente la sentencia de vista infringe el artículo IV del Código Civil, de aplicación supletoria al proceso laboral, que establece que la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía. Esto es, se ha procedido a hacer una aplicación mecánica del precedente Huatuco que limita (condiciona) la reposición de los servidores públicos (despedidos) sujetos al régimen laboral de la actividad privada, causando una debida aplicación analógica del precedente a los obreros municipales, los cuales se encuentran exceptuados de las carrera pública, y también de las leyes Marco del Empleo Público y Ley del Servicio Civil como ya se ha hecho referencia.
2. Hemos sostenido que el precedente Huatuco se expresa a través de las citadas leyes que requieren del concurso público para el acceso y permanencia en el empleo público. Entonces no cabe hacer una extensión del mismo ante clara exclusión que hacen dichas leyes de los obreros municipales, puesto que se trata de un precedente vinculante estatuido no para colmar una laguna o vacío normativo, sino para validar una interpretación divergente entre dos tesis interpretativas. Aplicar el precedente Huatuco a los obreros municipales sería por lo tanto conferirle efectos no queridos. El precedente encuentra su limitación en las leyes que se le sirven de fundamento (Ley Marco del Empleo Público y Ley del Servicio Civil), porque son éstas leyes y no el precedente las cuales exigen el concurso público de méritos que hemos visto no aplican a los obreros municipales.
INCIDENCIA DIRECTA SOBRE LA DECISIÓN IMPUGNADA.-
La no observancia del precepto por parte de la Sala Superior ha causado una interpretación desmesurada del precedente Huatuco, causando la negación de la reposición, cuando era deber del Colegiado superior, a través de la regla de distinción, aplicar el precedente sí, pero en sus justo (exactos) términos.
III. AGRAVIO
El agravio es de carácter personal y económico pues a mi patrocinado le asiste el derecho a la reposición, habiéndose hecho una aplicación generalizada del precedente Huatuco sin haberse distinguido que se trata de un obrero municipal que se encuentra excluido de la obligación del concurso, más aún si el precedente Huatuco es un precedente de elección interpretativa, no teniendo por cometido cubrir una supuesta laguna, más aun si las normas que restringen derechos (el precede no es una norma pero tiene efectos similares) no se aplican por analogía; y más todavía si la distinción encuentra amparo en la doctrina y jurisprudencia.
POR LO EXPUESTO, pedimos proveer.
Chimbote, 11 de diciembre de 2015.
Hugo D. Sánchez Vásquez
ABOGADO
Reg. CAS N° 584
[1] No se cuenta los días de suspensión del despacho judicial desde el 10 de noviembre al 02 de diciembre del 2015 (huelga de los servidores judiciales del Santa); tampoco el 08 de diciembre de 2015 (feriado no laborable) de conformidad con los artículos 124 y 247 de la LOPJ, y STCs N° 01049-2003-AA/TC y 03083-2012-AA/TC.
[2] En el postulatorio de demanda, conforme a las boletas de pago, se expuso la siguiente secuencia contractual:
- 01/01/2012 al 31/10/2013 (22 meses) – CAS
- 01/11/2013 al 31/12/2013 (02 meses) – D. Leg. N° 728 (sujeto a modalidad)
- 01/01/2014 al 31/01/2014 (01 meses) – CAS
- 01/02/2014 al 30/09/2014 (08 meses) – D. Leg. N° 728 (sujeto a modalidad)
[3] Tesis aplicada, entre otras, por las SENTENCIAS DE VISTA de fechas 13/07/2015 (Exp. N° 01439-2014 – 1° Sala Mixta de Huancayo); 14/07/2015 (Exp. N° 23565-2013 – 4° Sala Laboral Permanente de Lima); 24/07/2015 (Exp. N° 01826-2014 – Sala Civil del Cusco); 08/09/2015 (Exp. N° 00011-2015 – 1° Sala Mixta de Huancayo); 08/09/2015 (Exp. N° 00035-2015 – 1° Sala Laboral del Cusco; 13/10/2015 (Exp. N° 00377-2015 – 1° Sala Mixta de Huancayo). También en la doctrina: TOLEDO TORIBIO, Omar: El precedente Huatuco y la captura o subsunción de la subjetividad laboral; en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 203, Agosto 2015, págs. 228-229; CARRASCO MOSQUERA, Jesús: La Reposición en el Estado a partir del precedente Huatuco. Problemas y consecuencias. Soluciones Laborales Nº 91, Julio-2015, pág. 144. A ello se ha sumado la Corte Suprema con la CASACIÓN N° 11169-2014 LA LIBERTAD (doctrina jurisprudencial vinculante) de fecha 29/10/2015 que señala que “Igualmente, este Supremo Tribunal considera que no resulta pertinente sustituir la readmisión en el empleo por el pago de una indemnización en los casos en que los servidores despedidos se encuentran sujetos al régimen del Decreto Legislativo N° 276, la Ley N° 24041, o cuando se trate de obreros municipales sujetos al régimen laboral de la actividad privada conforme lo regula el artículo 37° de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades”.
[4] En la misma línea la sentencia de vista (votos singulares) de fecha 13/07/2015 (Exp. 01439-2014) 1° Sala Mixta de Huancayo señala que “El referido precedente vinculante del Tribunal Constitucional, se fundamenta en el artículo 5 de la Ley 28175, ley Marco del Empleo Público, esto es, que el acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto. Ahora bien esta ley regula a los empleados que inician la carrera administrativa en el sector público, y sólo alcanza a los grupos ocupacionales clasificados en su artículo 4°, los que no incluyen a los obreros, vale decir, que los trabajadores cuyas labores son preponderantemente manuales, no están obligados a someterse al tipo de concurso que se le exige a los empleados públicos. 2. Motivo por el cual, desde el Decreto Legislativo N° 276, hasta la Ley N° 30057, los obreros han sido excluidos de la carrera administrativa pública o del servicio civil en la prestación laboral al Estado”.
[5] CONGRESO DE LA REPÚBLICA - PRODES: En el camino de la Reforma del Empleo Público, Lima, 2005, pág. 22.
[6] El artículo 12 del Texto Sustitutorio del Proyecto de la Ley General del Empleo Público, al igual que la Ley N° 28175 clasifica los grupos ocupacionales en directivo superior, ejecutivo, especialista y de apoyo; siendo este último “el que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o complemento, aun cuando sean profesionales o técnicos siempre que presten servicios en cargos correspondientes a este grupo. No están comprendidos en este grupo quienes se desempeñan como obreros en los gobiernos locales”.
[7] Entrevista a Omar Toledo, Presidente de la Cuarta Sala Laboral de Lima: “El Precedente Huatuco es claro retroceso en los derechos de los trabajadores”. Revista La Ley, Septiembre 2015, pág. 47.
[8] TOLEDO TORIBIO, Omar: El precedente Huatuco y la captura o subsunción de la subjetividad laboral. Diálogo con la Jurisprudencia, N° 203, Agosto 2015, págs. 228-229.
[9] BUSTAMANTE CASTILLO, Wilber: El Precedente Huatuco y los Obreros de la Administración Pública; en http://polemos.pe/2015/08/el-precedente-huatuco-y-los-obreros-de-la-administracion-publica/
