Bonificación por escolaridad por convenio colectivos en la MPS ¿400.00 soles o 100% de la remuneración?

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

El artículo 7.1, literal b) del Decreto de Urgencia N° 014-2019, que aprueba el Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2020, fija el derecho a la bonificación por escolaridad, que se incluye en la planilla de pagos correspondiente a enero, y cuyo monto asciende hasta la suma de S/ 400,00 (CUATROCIENTOS Y 00/100 SOLES).

Por otro lado, el artículo 10.1 del Decreto Supremo N° 001-2020-EF, que reglamenta el otorgamiento de esta bonificación, refiere que "Las entidades públicas que habitualmente han otorgado la Bonificación por Escolaridad, independientemente de su régimen laboral, no podrán fijar montos superiores al establecido en el literal b) del numeral 7.1 del artículo 7 del Decreto de Urgencia Nº 014-2019, bajo responsabilidad de la Oficina de Administración o la que haga sus veces de la entidad respectiva, salvo que sea de aplicación el supuesto regulado en el numeral 7.2 del artículo 7 del citado Decreto de Urgencia".

Sin embargo, de conformidad con la Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N° 1440, que regula el Sistema Nacional de Presupuesto Público, continúa vigente la Sexta Disposición Transitoria de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley Nº 28411, vigente desde el 01 de enero de 2005, que señala que excepcionalmente, las entidades del Sector Público, sujetas al régimen laboral de la actividad privada, seguirán otorgando a sus trabajadores las remuneraciones, beneficios o tratamientos especiales que por costumbre, disposición legal o NEGOCIACIÓN vienen otorgando, de acuerdo a la normatividad laboral.

En la Municipalidad Provincial del Santa, desde hace más de dos décadas, por negociación colectiva, el SUTRAMUN y la Municipalidad acordaron otorgar un monto por bonificación por escolaridad mayor al regulado por el gobierno. Así, por ejemplo, mediante Resolución de Alcaldía N° 0493-2002 de fecha 22 de agosto de 2002 se aprueba el acta de sesión de negociación colectiva correspondiente al Pliego de Reclamos del año 2002, cuyo primer acuerdo consiste en "otorgar un incremento del 55% pactado al 75% del sueldo total que percibe el trabajador por bonificación escolar, el mismo que será aplicable a partir del ejercicio presupuestario del 2003". Posteriormente, mediante Resolución de Alcaldía N° 0509-2004 de fecha 07 de diciembre de 2004 se aprueba el Acta de Séptima Sesión Conjunta de Comisiones Paritarias para atender el Pliego de Reclamos del año 2005, donde se "conviene en otorgar en el Mes de Marzo una bonificación por Escolaridad del 90% del sueldo íntegro o total vigente en la fecha".

Finalmente, por Resolución de Alcaldía N° 937-2006 del 14 de diciembre de 2006 se aprueban la Octava Acta de Sesión de Comisiones Paritarias para atender el Pliego de Reclamos 2006 - 2007, donde “convienen en incrementar a partir del año 2007, el porcentaje del 90% al 100% de la bonificación por escolaridad que se otorga a los trabajadores municipales empleados y obreros incluidos en la planillas de funcionamiento”.

La SALA LABORAL TRANSITORIA de la Corte Superior de Justicia del Santa, mediante sentencia de fecha 23 de enero de 2018, recaída en el Expediente 01391-2017, se ha pronunciado sobre esta cuestión, señalando que "En cuanto al pago de la bonificación por escolaridad: La demandada apelante cuestiona este extremo alegando que, no se ha logrado acreditar la existencia de la fuente normativa donde nace el derecho reclamado (bonificación por escolaridad) distinto a la constitucional y legal; por su parte el demandante sostiene que la apelada ha estimado un monto de S/.400.00 Soles, inaplicando el Pacto Colectivo - Octava Acta de Sesión Conjunta de comisiones

paritarias para atender el pliego de reclamos del 2007, en donde la cláusula primera conviene en incrementar a partir del año 2007 el porcentaje del 90% al 100% de la bonificación por escolaridad. Entrando al análisis de los agravios, y descartando el de a demandada, de la revisión de los actuados,

se tiene la Octava Acta de Sesión Conjunta de Comisiones Paritarias para atender el Pliego de Reclamos del 2007 (fs. 567 a 568), en donde en su cláusula primera se señala: [LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DEL SANTA y el SUTRAMUN - CHIMBOTE conviene en incrementar a partir del año 2007, el porcentaje del 90% al 100% de la bonificación por escolaridad que se otorga a los trabajadores municipales empleados y obreros incluido en la planilla de funcionamiento], en la cual precisamente, se basa el demandante a efectos de peticionar este concepto, por lo que siendo esto así, la demandada no puede pretender desconocer el pago por esta bonificación, cuando la misma fue pactada por convenio colectivo, y es de obligatorio cumplimiento para las partes, resultando entonces, claro y evidente que, la demandada debe cumplir con los términos acordados dentro de dicho convenio, en ese sentido; no habiéndose liquidado la escolaridad de acuerdo al convenio colectivo, en presente extremo se deberá realizar una nueva liquidación".

¿Continúan vigentes dichas convenciones colectivas?

De conformidad con el artículo 43, numeral d) del TUO del Decreto Supremo N° 010-2003-TR, la convención colectiva de trabajo "continúa rigiendo mientras no sea modificada por una convención colectiva posterior, sin perjuicio de aquellas cláusulas que hubieren sido pactadas con carácter permanente o cuando las partes acuerden expresamente su renovación o prórroga total o parcial".

Mediante Resolución de Alcaldía N° 1504-2018 de fecha 01 de octubre de 2018 se aprueba los acuerdos contenidos en la primera, segunda y tercera acta de negociaciones para el año 2019, cuyo segundo punto (primera acta), la Municipalidad "se compromete a RESPETAR DE MANERA IRRESTRICTA los convenios colectivos CELEBRADOS ANTERIORMENTE, por estar considerado como fuerza vinculante al amparo de la Constitución Política del Estado".

Luego, el hecho de que para el presente año 2020 no exista acuerdo colectivo alguno, no significa enervar los efectos del convenio colectivo precedente (2019), y los anteriores (2007) pues estamos ante un derecho convencional de antigua data de vocación permanente en el tiempo.

Respecto del carácter permanente en el tiempo, la CORTE SUPREMA mediante Casación Laboral N. 15815-2016 Del Santa, de fecha 22 de noviembre de 2018, ha referido que "si bien no se reconoce expresamente en las cláusulas que este incremento tiene carácter permanente, esto no impide concluir que por la naturaleza del beneficio que reconocen los citados Convenios Colectivos se constituye como cláusula normativa... En este sentido, constituyendo las cláusulas que reconocen el incremento salarial cláusulas normativas y en aplicación del principio de interpretación más favorable al trabajador, corresponde establecer que el beneficio que ellas regulan tiene una naturaleza permanente, incorporándose automáticamente al contrato de trabajo cuya vigencia se interpreta como norma juridica".

En consecuencia, podemos afirmar que el derecho a percibir la bonificación por escolaridad en un equivalente al 100% de la remuneración es un acuerdo colectivo, permanente en el tiempo, no de ahora, y que goza de protección constitucional, siendo perfectamente legal su reclamo.

Chimbote, 18 de febrero de 2020.

(ampliado el 24/02/2020).

Procedimientos y funcionarios autorizados para iniciar el despido (destitución) en caso de obreros municipales ¿Es aplicable el Decreto Legislativo 728 o la Ley Servir?

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

El Decreto Legislativo N° 728 (D.S. N° 003-97-TR), al que pertenecen los obreros municipales, contempla el procedimiento de despido por falta grave. En este sentido, el artículo 31 de este cuerpo normativo empieza diciendo que "El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse...".

El precepto no precisa quien personifica al empleador (alcalde, gerente municipal, jefe de recursos humanos, etc.). Por lo tanto debemos remitirnos a la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 27972, cuyo artículo 6° señala que "La alcaldía es el órgano ejecutivo del gobierno local. El alcalde es el representante legal de la municipalidad y su máxima autoridad administrativa".

En consecuencia, ciñéndonos al texto expreso de la Ley Orgánica de Municipalidad es el Alcalde el competente para iniciar el trámite de despido previsto en el Decreto Legislativo N° 728.

Sin embargo, la Autoridad Nacional del Servicio Civil mediante Informe Técnico N° 124-2019 SERVIR de fecha 23 de enero de 2019 ha dicho que "Los obreros municipales se encuentran sujetos al procedimiento administrativo disciplinario regulado para el personal del sector público, el mismo que actualmente -indistintamente al régimen laboral que ostente el servidor (D.L. 728, 276, 1057)- es el regulado por la LSC, su Reglamento General, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM y la Directiva N 02-2015-SERVIR/GPGSC".

Es decir, conforme a lo opinado por SERVIR el obrero municipal se encuentra sujeto al procedimiento administrativo disciplinario (PAD) previsto en la Ley del Servicio Civil, Ley N° 30057. Entonces, de conformidad con el artículo 90, segundo párrafo, de esta Ley, "La destitución se aplica previo proceso administrativo disciplinario por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces. Es propuesta por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces y aprobada por el titular de la entidad pública el cual puede modificar la sanción propuesta. Se oficializa por resolución del titular de la entidad pública. La apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio Civil".

Nosotros discrepamos de la opinión del SERVIR pues tratándose de destitución prevista en el inciso c) del artículo 88 de la Ley N° 30057, el procedimiento administrativo disciplinario no sería de aplicación supletoria a los obreros municipales sujetos al régimen laboral de la actividad privada por cuanto los artículos 31 y siguientes del Decreto Legislativo N° 728 contemplan un procedimiento específico para la destitución (despido). En consecuencia, el trámite es el previsto en el Decreto Legislativo N° 728.

Salvo mejor parecer.

Chimbote, 13 de febrero de 2020.

Principio de inmediatez laboral

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

El artículo 31, párrafo in fine, del D.S. N° 003-97-TR dispone que "Tanto en el caso contemplado en el presente artículo (pre-aviso de despido), como en el Artículo 32 (despido), debe observarse el principio de inmediatez".

Según el Diccionario de la Lengua Española, "inmediato" significa "que sucede enseguida, sin tardanza"; de allí que una descomplicada interpretación del artículo en mención exige que el empleador actúe con prontitud sin dilación.

El profesor Carlos BLANCAS BUSTAMANTE comentando este artículo en su libro "El Despido en el Derecho Laboral Peruano", 3ra Edición, Jurista Editores, Lima, 2013, pp. 300, refiere que "así como la falta grave o el incumplimiento del trabajador hace nacer en favor del empleador el derecho a despedir al infractor, la decisión expresa o tácita de aquél de no ejercerlo determina la CADUCIDAD del derecho. La voluntad tácita del empleador, en ese sentido, se manifiesta cuando TENIENDO CONOCIMIENTO INDUBITABLE DE LA INFRACCIÓN COMETIDA, DEJA TRANSCURRIR EL TIEMPO SIN REACCIONAR ante dicho evento".

Por otro lado, si bien la ley no específica un plazo en que la inmediatez debe vencerse, la jurisprudencia ha acordado que no debe superar más de un mes de conocida la falta, añadiéndose unos días suplementarios en casos de especial relevancia y complejidad (que requiera recabar documentos, informes, testimonios, etc.).

En conclusión, todo empleador debe ser raudo al momento de imputar la falta grave, y de no proceder así el trabajador tiene el perfecto derecho de defenderse alegando que la imputación resulta tardía, y por lo tanto ineficaz.

Chimbote, 12 de febrero de 2020

Supervisor reconoce autoría y validez de roles de servicios que acreditan que demandante laboró como obrero y no como empleado

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

M. O. refiere haber laborado más de tres meses en el cargo de chófer de la Sub Gerencia de Seguridad ciudadana, siendo posteriormente despedido sin causa relacionada con su capacidad o conducta, motivo por el cual demanda ser repuesto en su empleo. Ofrece en calidad de medios probatorios copia de los roles de servicios debidamente firmados por el supervisor de turno. La demandada refuta la pretensión sosteniendo que el demandante sí laboró en la Sub Gerencia de Seguridad Ciudadana pero no como chófer sino como apoyo en labores administrativas. Alega que los roles de servicios ofrecidos por el demandante no son auténticos. El juez decide llamar a audiencia al supervisor, poniéndole a la vista dichos roles, siendo preguntado si reconoce su firma respondiendo que sí, que es el encargado de llenar los roles, y que el demandante, hasta donde le consta, siempre realizó labores de campo (chófer).

Chimbote, 09 de febrero de 2020.

Plazos y exoneraciones en el trámite del procedimiento de despido

Abog, Hugo D. Sánchez Vásquez

LA LEY DICE:

El artículo 31 del TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por D.S. N° 003-97-TR, establece que "El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad, o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia".

"Mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligación de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneración debe constar por escrito".

Por su parte el artículo 42 del D.S. N° 001-96-TR, Reglamento de la Ley del Fomento al Empleo precisa que "El empleador podrá despedir al trabajador después de producido el descargo previsto en el Artículo 64 de la Ley o inmediatamente después de vencido el plazo sin que el trabajador haya presentado el descargo".

NUESTRO COMENTARIO:

- La imputación de cargos y los descargos se realizan siempre por por escrito.

- El plazo para presentar los descargos, tratándose de faltas relacionadas con la conducta del trabajador, es no menor de seis días. Al ser un plazo mínimo y no máximo el empleador podría conceder un plazo mayor.

- El plazo se cuenta por días naturales (incluye sábados, domingos y feriados).

- El empleador no está obligado a otorgar el plazo de defensa tratándose de falta grave flagrante. Esto lo habilita a despedir de inmediato y sin ningún trámite previo.

- Tratándose de faltas relacionadas con la capacidad el plazo mínimo para los descargos es de 30 días naturales.

- Tratándose de faltas relacionadas con la conducta, el empleador podrá (no está obligado) a exonerar al trabajador de asistir al centro de trabajo mientras dura el trámite de previo de despido. Tratándose de faltas relacionadas con la capacidad la exoneración es improcedente.

- La exoneración debe constar por escrito (en la carta de pre-aviso o documento posterior).

- La exoneración de asistir a laborar tiene por propósito facilitar el derecho de defensa del trabajador para que se concentre plenamente en buscar y/o consultar abogados, recabar documentos, testigos, etc. que coadyuven a su caso.

- Los días que el trabajador deja de laborar, a consecuencia del trámite previo del despido, no pueden ser objeto de descuento.

- Si el empleador decide despedir al trabajador, podrá hacerlo una vez efectuado el descargo, o inmediatamente después de vencido el plazo otorgado sin que el trabajador haya presentado su defensa.

Chimbote, 07 de febrero de 2020.

24 horas para reponer

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez 

El artículo 42 del D.S. N° 003-97-TR establece que “El empleador que no cumpla el mandato de reposición dentro de las (24) horas de notificado será requerido judicialmente bajo apercibimiento de multa”.

Por lo tanto, el plazo para reponer o reinstalar al trabajador en su puesto de labores no es de tres o cinco días, como generalmente se dice, sino de 24 HORAS pues así lo refiere la ley en forma expresa.

Chimbote, 05 de febrero de 2020.

Remuneración Mínima Vital Nocturna: S/. 1,255.50 soles

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

El D.S. N° 007-2002-TR en su artículo 8 señala que "En los centros de trabajo en que las labores se organicen por turnos que comprenda jornadas en horario nocturno, éstos deberán, en lo posible, ser rotativos. El trabajador que labora en horario nocturno no podrá percibir una remuneración semanal, quincenal o mensual inferior a la remuneración mínima mensual vigente a la fecha de pago con una sobretasa del treinta y cinco por ciento (35%) de ésta.

Se entiende por jornada nocturna el tiempo trabajado entre las 10:00 p.m. y 6:00 a.m."

Esto quiere decir que la remuneración mínima vital (RMV), vigente desde el 1 de abril de 2018 en 930.00 soles mensuales solo aplica en jornada diurna, pues tratándose de jornada nocturna la RMVN (remuneración mínima vital nocturna) se incrementa en el 35% de la RMV, es decir 930.00 x 1.35 = 1,255.50 soles mensuales.

¿Ejemplos?

Primer caso: Un trabajador labora en jornada diurna percibiendo una remuneración igual a la RMV de 930.00 soles mensuales. Por requerimientos de la producción en octubre labora en jornada nocturna. Entonces le corresponde por dicho mes una remuneración mínima incrementada en el 35%, es decir 930.00 + 325.50 = 1,255.50.

Segundo caso: Un segundo trabajador percibe una remuneración de 1,500.00 soles mensuales por sus labores diurnas. Al igual que el primer trabajador también labora todo octubre de noche. Sin embargo, el empleador no está obligado a pagarle la sobretasa del 35% porque ésta no se calcula sobre su remuneración percibida sino sobre la RMV (930.00). Es decir, su remuneración de 1,500.00 supera la RMVN (1,255.50).

Tercer caso: Un tercer trabajador percibe una remuneración de 1,200.00 soles y al igual que sus compañeros labora también en octubre de noche. En este caso el empleador sí se encuentra obligado a pagar la sobretasa del 35% pero solo por la diferencia que resulta de 1,255.50 (RMVN) - 1,200.00 = 55.50 soles mensuales.

En conclusión, el derecho a reclamar el trabajo en jornada nocturna solo tiene sentido cuando la remuneración mensual del trabajador no supera los 1,255.50 soles. Por el contrario, si la remuneración es igual o mayor a esta cantidad el trabajador no tiene derecho a ningún reclamo, pues la sobretasa del 35% de la RMV de alguna manera ya está contenida implícitamente en su remuneración. Es por ello que quienes se ven más favorecidos con el reclamo de la jornada nocturna son aquellos cuya remuneración es igual o cercana a la remuneración mínima vital.

Salvo que por convención colectiva se establezca una fórmula diferente, o una ley futura establezca el 35% no sobre la base de la RMV sino sobre la base de la remuneración percibida, que generalmente suele ser mayor.

(Este artículo fue escrito en pleno "conticinio nocturno" )

Chimbote, 28 de noviembre de 2019.

Locadores "subordinados" ¿Una locura legal?

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

El contrato de locación de servicios (para sorpresa de muchos) no es una forma o modalidad de contrato de trabajo. Es más ni siquiera existe en las leyes laborales precisamente porque la locación de servicios es un contrato que pertenece al ámbito del derecho civil, previsto en el artículo 1764 del Código Civil que establece que "Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución".

Leamos nuevamente: "... sin estar subordinado..." Esto quiere decir que el locador presta el servicio a favor de quien lo contrata (el comitente) pero sin estar sujeto a las directivas u órdenes de parte de este último. Es decir el locador es básicamente un autónomo (independiente) que entrega un resultado (según las obligaciones del contrato) sin estar, por lo tanto, sujeto a un horario de trabajo, etc. Un ejemplo típico es el del abogado externo (no confundir con el abogado interno que sí labora bajo subordinación) que es contratado para realizar y/o sustentar un informe ante un tribunal arbitral o judicial. Aquí el abogado deberá prestar el servicio dentro de los plazos estipulados en el contrato de servicios, pero de ninguna manera estará sujeto a las órdenes de quien lo contrata. Incluso el profesional podrá valerse de auxiliares y sustitutos si así lo acuerdan las partes o los usos (artículo 1766 del Código Civil).

Un locador (auténtico) no es un trabajador pues este último sí labora bajo subordinación. En este sentido el artículo 9 del Decreto Legislativo N° 728 señala que "Por la subordinación el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar órdenes necesarias para la ejecución de las mismas y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador".

¿Pero por qué entonces vemos que muchos empleadores contratan a trabajadores haciéndolos pasar por locadores? En otras palabras por qué hay muchos "locadores subordinados"?

La respuesta es múltiple pero básicamente al contratar bajo locación el empleador ahorra costos porque un locador percibe solo una retribución (honorarios) a diferencia de un trabajador que percibe una remuneración y todos los demás derechos que derivan de su condición de tal.

¿Pero es legal, o sea es permitido contratar servicios subordinados mediante locación? No, no es el legal de manera que si un locador demuestra en juicio que ha prestado servicios bajo subordinación entonces ocurre lo que la ley denomina desnaturalización. Es decir, el juez remueve, por principio de la primacía de la realidad, el aparente contrato de locación, declarando que ha existido un contrato de trabajo, que de superar el período de prueba puede dar lugar a otros derechos como la permanencia o reposición, según sea el caso.

¿Pero, acaso el Estado no contrata bajo locación, e incluso lo autoriza mediante el artículo 10.2 de la Ley N° 30879, Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2019?

No, porque dicho dispositivo autoriza y regula el monto máximo de los honorarios de quienes prestan servicios por locación, pero se refiere a los verdaderos locadores (a los que prestan servicios sin estar subordinados).

Así pues donde hay subordinación no hay locación, lo que hay es un contrato de trabajo encubierto y desnaturalizado (inválido).

Chimbote, viernes 23 de agosto de 2019

Corte Suprema anula sentencia de Sala Laboral que favoreció a Supermercado Metro en el proceso seguido por Waldir P.S. sobre indemnización por despido arbitrario

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

Después de aproximadamente 19 años de trabajo intachable el «trainee» del área de perecibles del supermercado Metro (Nuevo Chimbote), Waldir P.S., fué despedido por haber, supuestamente, incurrido en tres faltas propiciadas en su mayoría por sus subalternos.

El juzgado Especializado de Trabajo declaró fundada la demanda disponiendo que el supermercado indemnice a nuestro patrocinado. Sin embargo apelada la sentencia por la demandada la Sala Laboral Transitoria la revoca declarando infundada la demanda.

No conformes con ello formulamos el respectivo recurso de casación, el mismo que es declarado fundado mediante CASACION N° 17220-2017 de fecha 17 de julio de 2019 (notificado el 25/07/2019).

En esta sentencia, la Corte Suprema declara nula la sentencia de vista que denegó la demanda ordenando que se vuelva a emitir nuevo pronunciamiento, debiendo evaluarse, entre otros puntos, «el tiempo de servicios del actor (aproximadamente diecinueve años)..., la gravedad de la falta cometida, la categoría, antiguedad, antecedentes disciplinarios del trabajador».

Es una primera victoria. Vamos por la nueva sentencia de fondo.

Chimbote, 25 de julio de 2019.

Si fui reincorporado a partir de junio, ¿tengo derecho a cobrar la gratificación completa?

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

El artículo 3.3 del D.S. N° 005-2002-TR refiere que las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad se calculan por los períodos enero-junio y julio-diciembre, respectivamente. Por su parte, el artículo 6 de la Ley N° 27735 precisa que en caso de que el trabajador cuente con menos de seis meses percibirá la gratificación en forma proporcional a los meses laborados.

EN CASO DE REPOSICIÓN POR DESPIDO NULO

El artículo 54 del D.S. N° 001-96-TR refiere que el período dejado de laborar por el trabajador en caso de despido nulo, será considerado como de trabajo efectivo para todos los fines, incluyendo los incrementos que por ley o convención colectiva le hubieren correspondido al trabajador, excepto para el récord vacacional.

En el caso propuesto, el empleador deberá pagar el íntegro de la gratificación, y si pagase la parte proporcional el trabajador tiene derecho al pago de la fracción restante vía liquidación de remuneraciones (gratificaciones) devengadas, ya sea en el mismo proceso de reposición o en un proceso nuevo, dependiendo de como lo establezca la sentencia.

EN CASO DE REPOSICIÓN POR DESPIDO INCAUSADO O FRAUDULENTO

El artículo 1321 del C.C. establece que queda sujeto a la indemnización por daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecución de la obligación, señala este artículo, comprende al lucro cesante.

En el caso propuesto, el empleador deberá pagar la gratificación por los meses efectivamente laborados, y el restante (es decir el período no laborado) vía daños y perjuicios, ya sea en el mismo proceso de reposición u en otro distinto, dependiendo como se haya pedido y resuelto.

CONCLUSIÓN

En ambos casos el pago de la gratificación íntegra está asegurada, ya sea vía gratificación devengada o gratificación (lucro) cesante.

Chimbote, 17 de julio de 2019.

Reincorporación de Jefe de Seguridad Ciudadana. A propósito del caso Herrera Carlín

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

La Casación N° 12518-2016 Del santa de fecha 12 de junio de 2018 (notificada el 09/07/2019) ordena que la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote reincorpore a JOSÉ MARTÍN HERRERA CARLÍN "en su puesto habitual de labores, o en otro cargo de igual jerarquía y nivel conforme a lo señalado en el décimo segundo considerando de la presente ejecutoria".

El décimo segundo considerando de la referida casación indica que "el demandante ha laborado en los cargos de Jefe de Seguridad Ciudadana del Área de Seguridad Ciudadana (01 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2008), luego como Sub Gerente de Seguridad Ciudadana (01 de enero de 2009 al 24 de febrero de 2010) y finalmente como Asistente de la Sub Gerencia de Inspecciones Técnicas y Prevención de Desastres (25 de febrero de 2010 al 20 de diciembre de 2010)... sumando 07 años, 11 meses y 20 días de servicios ininterrumpidos en labores de carácter permanente", agregando que "las "encargaturas" que asumió el actor, han sido desnaturalizadas... tampoco ha ocupado cargos de confianza, máxime si la demandada no ha presentado documento idóneo que acredite tal aseveración".

Por lo tanto siendo el PUESTO HABITUAL (distinto al último puesto de labores) el de JEFE DE SEGURIDAD CIUDADANA corresponde que el mandato de reposición se haga efectivo en este puesto jefatural, más aún si el artículo 53 del D.S. N° 001-96-TR (de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo) establece que el trabajador deberá ser reincorporado en el empleo sin afectar su categoría anterior.

Chimbote, 16 de julio de 2019.

Reposición de empleado municipal. Caso Herrera Carlín

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

A las 13.00 horas aproximadamente del día 20 de diciembre del 2010 el entonces Supervisor de Policía y Vigilancia, y luego Sub Gerente de Seguridad Ciudadana de la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote, José Martín Herrera Carlín, fue despedido sin causa.

Dos líneas de defensa fueron necesarias para solicitar la reposición de nuestro patrocinado (y enderezar las equivocaciones de sus anteriores abogados): a) la primera a nivel pre-judicial orientada a fijar el momento del agotamiento de la vía administrativa y b) la segunda a nivel judicial mediante la acción contenciosa administrativa.

El Juzgado Laboral de primera instancia y la Sala Laboral denegaron la reposición con el argumento de que Herrera Carlín no ingresó por concurso público según Decreto Legislativo N° 276 y Ley N° 28715 (Ley Marco del Empleo Público).

Sin embargo, la Primera Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema con fecha 12 de junio de 2018 emitió la Casación N° 12518-2016 DEL SANTA (notificada el 09/07/2019) amparando nuestro reclamo, ordenando la reicorporación de Herrera Carlín en su puesto habitual de labores.

La Corte Suprema fundamenta su decisión por "no ser materia de discusión los alcances del artículo 15° del Decreto Legislativo N° 276, referidos a la ingreso a la carrera administrativa" y por "haberse acreditado de forma suficiente que el recurrente efectuó labores de naturaleza permanente por más de un año ininterrumpido de servicios", siendo "de aplicación al caso de autos la protección contenida en el artículo 1° de la Ley N° 24041".

Después de no pocas marchas y contramarchas podemos decir, casi nueve años después, caso cerrado.

Enhorabuena.

Chimbote, 09 de julio de 2019.

Derecho al descanso en días feriados

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

De conformidad con el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 713 los trabajadores tienen derecho al descanso remunerado en los días feriados señalados en esta Ley, así como en los que se determinen por dispositivo legal específico.

Sin embargo, por el poder de dirección previsto en el artículo 9 del D.S. N° 003-97-TR, el empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de RAZONABILIDAD y teniendo en cuenta las NECESIDADES del centro de trabajo.

Conjugando ambos derechos, consideramos que el trabajador puede perfectamente dejar de asistir a laborar en día feriado pues el derecho al descanso es irrenunciable, salvo que exista una probada y evidente necesidad de servicio. En tal caso, es de aplicación el artículo 9 de la norma referida que indica que "El trabajo efectuado en los días feriados no laborables sin descanso sustitutorio dará lugar al pago de la retribución correspondiente por la labor efectuada, con una sobretasa del 100%.

Es decir, el empleador está en la obligación de otorgar un día sustitutorio por el feriado laborado. Y en caso de no ser posible deberá pagar la sobretasa respectiva.

Chimbote, 17 de abril de 2019.

La asignación familiar es base de cálculo para las horas extras

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

De conformidad con la Ley N° 25129 la asignación familiar asciende al 10% del ingreso mínimo legal (RMV) y tienen derecho a su percepción los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada (Decreto Legislativo N° 728) que tengan a su cargo uno o más hijos menores de 18 años. En caso de hijos mayores de edad que se encuentren efectuando estudios superiores o universitarios, el beneficio se extiende hasta la terminación de dichos estudios, hasta un máximo de 6 años después de cumplida la mayoría de edad.

Por ejemplo, desde el 01 de abril de 2018 la RMV asciende a S/. 930.00 Soles. Por lo tanto, la asignación familiar asciende al 10%, es decir S/. 93.00 Soles.

Ahora bien, de conformidad con 3 del D.S. N° 035-90-TR la asignación familiar tiene carácter y naturaleza remunerativa. Esto coloca a la asignación familiar en la base de cálculo de diversos beneficios sociales como es, por ejemplo, el sobretiempo regulado por el D.S. N° 007-2002-TR.

Refiere el artículo 10 del D.S. N° 007-2002-TR, que el tiempo trabajado que exceda a la jornada diaria o semanal se considera sobretiempo y se abona con un recargo a convenir que para las dos primeras horas no podrá ser inferior al veinticinco por cierto (25%) por hora calculado sobre la REMUNERACIÓN PERCIBIDA por el trabajador en función del valor hora correspondiente y treinta y cinco por ciento (35%) para las horas restantes.

Luego, el artículo 11 del citado decreto supremo refiere que se entiende por REMUNERACIÓN ORDINARIA aquella, que conforme a lo previsto por el Artículo 38° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, perciba el trabajador, semanal, quincenal o mensualmente, según corresponda, en dinero o en especie, incluido el valor de la alimentación.

Entonces, siguiendo el ejemplo anterior, si el trabajador durante un día determinado trabaja cuatro horas en sobretiempo, la remuneración computable sería siguiente:

S/. 930.00 (RMV) + S/. 93.00 (AF) = S/. 1,023.00

S/. 1,023.00 / 30 / 8 = S/. 4.26

25% para las dos primeras horas extras = S/. 4.26 x 1.25 = 5.33 x 02 horas = S/. 10.66

35% para las horas extras restantes = S/. 4.26 x 1.35 = 5.75 x 02 horas = S/. 11.50

Total 04 horas = S/. 10.66 + S/. 11.50 = S/. 22.16 soles.

En caso de que estas cuatro horas extras se repitan, por ejemplo, 26 días en un mes, entonces corresponde S/. 22.16 x 26 = S/. 576.16 soles.

Chimbote, 15 de abril de 2019.

Falta de depósito y/o liquidación de la CTS

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

La Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) se deposita semestralmente en los meses mayo y noviembre de cada año, y asciende al 50% del salario + el 50% del sexto de la gratificación. Por ejemplo, si un trabajador percibe 1,000.00 soles, la CTS será equivalente a 1,000.00 + 166,67 = 1,166.67 / 2 = 583.33 soles por cada semestre.

Ahora bien, el artículo 22 del D.S. N° 001-97-TR que regula este derecho, establece que los depósitos que efectúe el empleador deben realizarse dentro de los primeros quince (15) días naturales de los meses de mayo y noviembre de cada año. Si el último día es inhábil, el depósito puede efectuarse el primer día hábil siguiente.

¿Pero cómo sabe el trabajador que el empleador ha liquidado correctamente su CTS? Y lo más importante, ¿cómo sabe si el empleador ha efectuado el depósito respectivo? El artículo 29 de la norma en mención señala que el empleador debe entregar, bajo cargo, dentro de los cinco días hábiles de efectuado el depósito, una LIQUIDACIÓN DEBIDAMENTE FIRMADA que contenga cuando menos la siguiente información:... a) Fecha y número u otra seña otorgada por el depositario que se indique que se ha realizado el depósito...; d) Información detallada de la remuneración computable; e) Período de servicios que se cancela...

A su vez el depositario (la entidad financiera) deberá informar al trabajador titular de la cuenta CTS sobre su nuevo saldo, indicando la fecha del último depósito, en un plazo no mayor de 15 días calendario de efectuado éste.

En caso de que el empleador no cumpla con efectuar el deposito de la CTS, de acuerdo con las disposiciones del Ministerio de Trabajo, incurre en infracción grave; y en caso de no cumplir con la entrega de la liquidación la infracción es de tipo leve; según las escalas y conforme al tipo de empresa y número de trabajadores.

En la imagen que aparece abajo podemos observar el reporte de depósitos de CTS emitido por el depositario BBVA Continental, donde se observa que el empleador desde el 2016 solamente ha efectuado los depósitos correspondientes a dicho año y omitiendo los pagos sucesivos de los años 2017, 2018 y probablemente del 2019; siendo derecho del trabajador de reclamar el pago de este beneficio social en el modo y forma de ley.

Chimbote, 05 de febrero de 2019.

Ley N° 30889 precisa que los obreros regionales y municipales no están comprendidos en el régimen laboral de la Ley del Servicio Civil

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

El día de hoy 22 de diciembre de 2018 ha sido publicada la Ley N° 30889 que precisa que los obreros de los gobiernos regionales y gobiernos locales no están comprendidos en el régimen laboral establecido por la Ley del Servicio Civil, Ley 30057; sino por el régimen laboral de la actividad privada, Decreto Legislativo 728.

Como se recordará la Ley Servicio Civil, publicada el 4 de julio de 2013, dispuso en su primera Disposición Complementaria y Final que no se encuentran comprendidos "los obreros de los gobiernos regionales y gobiernos locales".

Esto no fué de agrado del Tribunal Constitucional pues mediante sentencia de fecha 26 de abril de 2016 (publicada el 04/05/2016), recaída en el Exp. N° 0025-2013-PI/TC y acumulados, se declaró inconstitucional la exclusión que la Ley del Servicio Civil hizo en favor de los obreros regionales y municipales.

Es decir, de conformidad con el artículo 204 de la Constitución Política, que prescribe la irretroactividad de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una normal legal, a partir del día siguiente de publicada dicha sentencia (05 de mayo de 2016), los obreros regionales y municipales se encontraban comprendidos en dicha Ley del Servicio Civil.

Sin embargo, con la expedición de la ley N° 30889, las cosas vuelven a su estado original, quedando zanjada cualquier duda, puesto que el régimen laboral de los obreros municipales y regionales es el Decreto Legislativo N° 728, y no la Ley del Servicio Civil.

Chimbote, 22 de diciembre de 2018 - 12:27

Si los fundamentos de la pretensión son verosímiles y urgentes, la medida cautelar debe ser amparada así no se haya expedido sentencia

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

El artículo 615 del CPC dispone que "es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuere impugnada".

La solicitud de medida cautelar sobre la base de una sentencia que declara fundada la demanda casi siempre es concedida por el Juez pues como agrega el referido artículo quien solicita la medida no necesita exponer los fundamentos de su pretensión cautelar (verosimilitud, peligro en la demora, etc.) ni mucho menos ofrecer contracautela.

Ahora bien, cuando el proceso aún no ha sido sentenciado, o peor aún cuando no se ha celebrado las audiencias de conciliación o juzgamiento, y el solicitante tenga urgencia de ser repuesto, incluido en la planilla, etc. debe cumplir con las exigencias del artículo 610 del CPC, es decir, debe acreditar que los fundamentos de su pretensión son verosímiles, urgentes, etc.

Sin embargo, en la praxis se advierte que algunos jueces laborales se encuentran poco predispuestos a conceder medidas cautelares antes de la sentencia, y no porque el trabajador no haya acreditado la verosimilitud y urgencia sino por el "desconocimiento de los aspectos doctrinarios que rodean el tema" (MONROY GÁLVEZ, Juan: El juez nacional y la medida cautelar, en Revista de Derecho & Sociedad, Lima, 1990, pág. 42).

En efecto, por Resolución de fecha 03 de diciembre de 2018, un juzgado laboral de Chimbote declara improcedente la medida cautelar de reposición provisional de un obrero municipal despedido so pretexto de que su contrato CAS ya no será renovado. El argumento del juzgado fue el siguiente: "la verosimilitud del derecho o bonus fomus iuris supone que la parte interesada en el otorgamiento de una medida cautelar debe demostrar fehacientemente que le asiste el derecho peticionado, de manera que luego que el juez haya evaluado la situación jurídica en que se encuentre el solicitante quede convencido de que en gran medida le corresponde el derecho... el actor demanda pretensiones que se encuentran pendiente de someterse a contradictorio, más aún no se ha llevado a cabo la audiencia de conciliación, ni menos la audiencia de juzgamiento a fin de conocer las razones que podrían haber motivado al al demandado a cesar al trabajador, información que permitiría tener una mejor visión de los hechos".

¿Demostración fehaciente?, ¿convencimiento en gran medida?

El error conceptual de lo que el juez entiende como verosimilitud es palmario.

En palabras de Piero CALAMANDREI “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los caso, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad” (Introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares. Ara Editores, Lima, 2005, págs. 77-78).

En efecto, el juicio de verosimilitud que el juez tiene que desarrollar ante un pedido cautelar no tiene que ver para nada con certezas (eso es propio de la sentencia) sino juicios de cálculo de probabilidades, de hipótesis, de apariencia (un humo de derecho).

En contraste, otro juzgado laboral -con mejor conocimiento-, con fecha 30 de noviembre de 2018, resolviendo una incidencia parecida, declaró fundada la medida cautelar antes de la sentencia, en razón de que “(…) en cuanto a la verosimilitud del derecho; es de señalar que de la revisión de los medios probatorios se aprecia… que el demandante viene prestando servicios por CAS en el puesto de chofer/mecánico… de lo cual se colige, que el demandante a prima facie tendría una relación laboral con la emplazada... lo cual hace verosímil los fundamentos de la demanda; precisándose que ello no refiere a un pronunciamiento de certeza como definitiva o en la sentencia, sino únicamente un cálculo de probabilidades que con ello sea posible anticipar la eventual certeza del derecho en el proceso principal… En cuanto al peligro en la demora o periculum in mora; es de señalar, que es obvio que lo pretendido en esta vía constituye desde ya una pretensión susceptible de ser tramitada con la urgencia debida (...)”.

Así pues, si aún no se ha realizado la audiencia ni se ha expedido sentencia (fundada) pero los fundamentos de la demanda son verosímiles (aparentemente ciertos) la medida cautelar debe ser amparada.

Chimbote, 12 de diciembre de 2018

Procedimiento de retiro de la CTS (excedente)

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

La Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) se paga (deposita) semestralmente en mayo y noviembre de cada año, y asciende al 50% del salario + el 50% del sexto de la gratificación. Por ejemplo, un trabajador percibe 1,000.00 soles, la CTS será equivalente a 1,000.00 + 166,67 = 1,166.67 / 2 = 583.33 soles.

Ahora bien, de conformidad con la Ley N° 30334 los trabajadores pueden retirar el total (100%) de su CTS acumulada por encima de los cuatro sueldos brutos (sin descuentos). Siguiendo el ejemplo anterior, si el trabajador tiene acumulado en su cuenta de CTS 5,500.00, entonces 1,000.00 (sueldo) x 4 = 4,000.00, con lo que solo podrá retirar 5,500.00 - 4,000.00 = 1,500.00 soles de su CTS.

Según la referida ley y las precisiones establecidas por D.S. N° 012-2016-TR, si el trabajador decide retirar el excedente de su CTS, deberá solicitarlo a su empleador, quien deberá comunicar a la entidad financiera el monto intangible (cuatro sueldos intocables) del trabajador. Dicha comunicación no deberá exceder el plazo de tres (3) días hábiles contados a partir del requerimiento del trabajador.

En caso de negativa injustificada, demora del empleador o cualquier otro caso en que se acredite la imposibilidad de la comunicación a las entidades financieras dentro del plazo establecido, se dará lugar a que, acreditado el derecho, la Autoridad Inspectiva de Trabajo sustituye al empleador y extiende la comunicación correspondiente a las entidades financieras.

Chimbote, 21 de noviembre de 2018

Régimen laboral de los trabajadores extranjeros y su situación de irregularidad migratoria

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

De conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 689 La contratación de trabajadores extranjeros está sujeta al régimen laboral de la actividad privada y a los límites que establece la presente Ley y sus servicios están comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada. El contrato de trabajo y sus modificaciones deben ser autorizados por la Autoridad Administrativa de Trabajo.

Los beneficios sociales previstos en el régimen laboral de la actividad privada, son el pago de una remuneración mínima vital, asignación familiar, jornada nocturna, horas extras, feriados, domingos, gratificaciones, vacaciones, compensación por tiempo de servicios, utilidades, entre otros.

Tratándose de ciudadanos venezolanos, mediante Resolución Ministerial Nº 176-2018-TR se establecieron disposiciones para la contratación laboral de estas personas que cuenten con Permiso Temporal de Permanencia - PTP o Acta de Permiso de Trabajo Extraordinario - Provisional, ratificándose que La contratación laboral señalada se sujeta al régimen laboral de la actividad privada, con las particularidades establecidas por la presente norma.

Sin embargo, en la práctica se observa que muchos migrantes, en especial venezolanos, no cuentan con carné de extranjería, tampoco con PTP o acta de permiso de trabajo extraordinario, por lo que surge la interrogante de si este colectivo de trabajadores se encuentran amparados por la Ley.

La respuesta lo encontramos en el artículo 11.2 del D.S. N° 007-2017-IN, que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1350, que establece que "La situación de irregularidad migratoria de una persona extranjera no afecta el ejercicio o el reclamo de los derechos laborales frente a su empleador".

En consecuencia, el trabajador extranjero independientemente de su situación migratoria tiene derecho a percibir los beneficios y condiciones laborales del Decreto Legislativo N° 728, y reclamar la vulneración de los mismos por ante el Ministerio de Trabajo, SUNAFIL y Poder Judicial, según sea el caso.

Chimbote, 09 de octubre de 2018.

Negociación colectiva y equilibrio presupuestal

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

Como se recordará el Artículo 6 de la Ley N° 29951, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013 estableció lo siguiente: "Prohíbese en las entidades del Gobierno Nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales, el reajuste o incremento de remuneraciones, bonificaciones, dietas, asignaciones, retribuciones, estímulos, incentivos y beneficios de toda índole, cualquiera sea su forma, modalidad, periodicidad, mecanismo y fuente de financiamiento. Asimismo, queda prohibida la aprobación de nuevas bonificaciones, asignaciones, incentivos, estímulos, retribuciones, dietas y beneficios de toda índole con las mismas características señaladas anteriormente. Los arbitrajes en materia laboral se sujetan a las limitaciones legales establecidas por la presente norma y disposiciones legales vigentes. La prohibición incluye el incremento de remuneraciones que pudiera efectuarse dentro del rango o tope fijado para cada cargo en las escalas remunerativas respectivas".

Ante esta situación el Tribunal Constitucional mediante STC N° 003-2013-PI/TC y otros (Caso Ley de Presupuesto Público), resolvió:

1. Declarar INCONSTITUCIONAL la prohibición de negociación colectiva para incrementos salariales de los trabajadores de la Administración Pública contenida en las disposiciones impugnadas; en consecuencia, FUNDADAS EN PARTE, por el fondo, las demandas de inconstitucionalidad interpuestas contra el artículo 6 de la Ley 29951, de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013; por tanto, se declara: a) INCONSTITUCIONALES las expresiones "[...] beneficios de toda índole [...] y "[...] mecanismo [...]”, en la medida en que NO SE PUEDE PROHIBIR DE MODO ABSOLUTO EL EJERCICIO DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA QUE IMPLIQUE ACUERDOS RELATIVOS A LOS INCREMENTOS REMUNERATIVOS; y, b) INCONSTITUCIONAL, por conexión, y por reflejar una situación de hecho inconstitucional, la prohibición de negociación colectiva para incrementos salariales contenida en los artículos 6 de la Ley 30114, de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2014, y 6 de la Ley 30182, de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2015.

2. EXHORTAR al Congreso de la República a que, en el marco de sus atribuciones y, conforme a lo señalado en el fundamento 71 de la presente sentencia, apruebe la regulación de la negociación colectiva acotada, a partir de la primera legislatura ordinaria del periodo 2016-2017 y por el plazo que no podrá exceder de un año, lapso dentro del cual se decreta la VACATIO SENTENTIAE del punto resolutivo N° 1 de esta sentencia.

Lo decidido por el Tribunal Constitucional intenta reconciliar el principio de equilibrio presupuestal del que goza el Estado empleador con el aumento salarial a que tiene derecho el servidor público. El Tribunal reconoce que "pueden imponerse restricciones de orden presupuestal a la negociación colectiva con los trabajadores del sector público y que el establecimiento de estos límites al poder de negociación colectiva (collective bargaining) puede encontrarse justificado y ser razonable atendiendo a situaciones de insuficiencia económica por las que atraviese el Estado. Sin embargo, incluso en casos como el mencionado, la prohibición de negociación colectiva siempre debe estar sujeta a criterios de temporalidad. El Tribunal juzga que las mitaciones indefinidas o que impidan que en el futuro los trabajadores puedan negociar sus condiciones laborales, más allá del periodo previsto por la ley restrictiva, son, en sí mismas, inconstitucionales".

Ahora bien, lo resuelto por el máximo intérprete de la Constitución tiene la condición de VACATIO SENTENTIAE, es decir que sus efectos se suspenden hasta que el Congreso emita las normas pertinentes que regulen la negociación colectiva, en materia de remuneraciones, de los trabajadores públicos pues a consideración del Tribunal "el desarrollo legal es insuficiente" (no sería el caso de los trabajadores estatales sujetos al régimen la actividad privada, cuya norma es el D.S. N° 010-2003-TR).

Sin embargo, la demora del Congreso de la República en emitir la legislación pertinente ha generado que las leyes anuales del presupuesto del sector público sigan repitiendo las disposiciones restrictivas a los incrementos remunerativos en abierta contradicción a lo señalado por el TC. (véase por ejemplo el artículo 6 de la Ley N° 30693, Ley de Presupuesto para el año fiscal 2018).

El laboralista Javier Neves Mujica al respecto ha señalado que "Resulta que el Congreso, pese a tener un proyecto de ley consensuado sobre la negociación colectiva en el Estado, no tiene el menor interés de aprobarlo. Por ello, le delegó la facultad de regular esa materia al Poder Ejecutivo, sin que este lo hubiera solicitado. Ahora se entiende que haya transcurrido el plazo, sin que se hubiera emitido el decreto legislativo correspondiente. El Poder Ejecutivo prepara un proyecto que, a su vez, remitirá al Congreso. Lo que se llama una papa caliente" (https://www.facebook.com/nevesmujica/posts/10216232236294996).

Mientras tanto el ejecutivo ha emtido el Decreto Legislativo 1442 (16/09/2018) que, entre otras cosas, establece la implementación de la PLANILLA ÚNICA DE PAGO del Sector Público alineada con los principios de sostenibilidad y responsabilidad fiscal.

Este decreto legislativo ha sido vilipendiado por diversos sectores de trabajadores y grupos parlamentarios (existe cuatro proyectos de ley que apuntan a su derogatoria o modificatoria) pues de su contenido aparecería ciertas regulaciones desfavorables a la convención colectiva. Es el caso de los artículos 8.2.6, 9.1, entre otros. Sin embargo, consideramos que no le falta al razón, en parte, al titular del MEF cuando refiere que El Decreto Legislativo 1442 tiene otro propósito, que no tiene nada que ver con la negociación colectiva (https://elperuano.pe/noticia-mef-avanza-proyecto-negociacio…) pues se necesita la Ley que el TC ha exhortado al Congreso de la República.

En resumen: los incrementos por convención colectiva en el sector público si va (es un derecho constitucional), y la falta o limitaciones en el presupuesto solo puede ser temporal.

Chimbote, 03 de octubre de 2018