Ley N° 30889 precisa que los obreros regionales y municipales no están comprendidos en el régimen laboral de la Ley del Servicio Civil

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

El día de hoy 22 de diciembre de 2018 ha sido publicada la Ley N° 30889 que precisa que los obreros de los gobiernos regionales y gobiernos locales no están comprendidos en el régimen laboral establecido por la Ley del Servicio Civil, Ley 30057; sino por el régimen laboral de la actividad privada, Decreto Legislativo 728.

Como se recordará la Ley Servicio Civil, publicada el 4 de julio de 2013, dispuso en su primera Disposición Complementaria y Final que no se encuentran comprendidos "los obreros de los gobiernos regionales y gobiernos locales".

Esto no fué de agrado del Tribunal Constitucional pues mediante sentencia de fecha 26 de abril de 2016 (publicada el 04/05/2016), recaída en el Exp. N° 0025-2013-PI/TC y acumulados, se declaró inconstitucional la exclusión que la Ley del Servicio Civil hizo en favor de los obreros regionales y municipales.

Es decir, de conformidad con el artículo 204 de la Constitución Política, que prescribe la irretroactividad de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una normal legal, a partir del día siguiente de publicada dicha sentencia (05 de mayo de 2016), los obreros regionales y municipales se encontraban comprendidos en dicha Ley del Servicio Civil.

Sin embargo, con la expedición de la ley N° 30889, las cosas vuelven a su estado original, quedando zanjada cualquier duda, puesto que el régimen laboral de los obreros municipales y regionales es el Decreto Legislativo N° 728, y no la Ley del Servicio Civil.

Chimbote, 22 de diciembre de 2018 - 12:27

Si los fundamentos de la pretensión son verosímiles y urgentes, la medida cautelar debe ser amparada así no se haya expedido sentencia

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

El artículo 615 del CPC dispone que "es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuere impugnada".

La solicitud de medida cautelar sobre la base de una sentencia que declara fundada la demanda casi siempre es concedida por el Juez pues como agrega el referido artículo quien solicita la medida no necesita exponer los fundamentos de su pretensión cautelar (verosimilitud, peligro en la demora, etc.) ni mucho menos ofrecer contracautela.

Ahora bien, cuando el proceso aún no ha sido sentenciado, o peor aún cuando no se ha celebrado las audiencias de conciliación o juzgamiento, y el solicitante tenga urgencia de ser repuesto, incluido en la planilla, etc. debe cumplir con las exigencias del artículo 610 del CPC, es decir, debe acreditar que los fundamentos de su pretensión son verosímiles, urgentes, etc.

Sin embargo, en la praxis se advierte que algunos jueces laborales se encuentran poco predispuestos a conceder medidas cautelares antes de la sentencia, y no porque el trabajador no haya acreditado la verosimilitud y urgencia sino por el "desconocimiento de los aspectos doctrinarios que rodean el tema" (MONROY GÁLVEZ, Juan: El juez nacional y la medida cautelar, en Revista de Derecho & Sociedad, Lima, 1990, pág. 42).

En efecto, por Resolución de fecha 03 de diciembre de 2018, un juzgado laboral de Chimbote declara improcedente la medida cautelar de reposición provisional de un obrero municipal despedido so pretexto de que su contrato CAS ya no será renovado. El argumento del juzgado fue el siguiente: "la verosimilitud del derecho o bonus fomus iuris supone que la parte interesada en el otorgamiento de una medida cautelar debe demostrar fehacientemente que le asiste el derecho peticionado, de manera que luego que el juez haya evaluado la situación jurídica en que se encuentre el solicitante quede convencido de que en gran medida le corresponde el derecho... el actor demanda pretensiones que se encuentran pendiente de someterse a contradictorio, más aún no se ha llevado a cabo la audiencia de conciliación, ni menos la audiencia de juzgamiento a fin de conocer las razones que podrían haber motivado al al demandado a cesar al trabajador, información que permitiría tener una mejor visión de los hechos".

¿Demostración fehaciente?, ¿convencimiento en gran medida?

El error conceptual de lo que el juez entiende como verosimilitud es palmario.

En palabras de Piero CALAMANDREI “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los caso, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad” (Introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares. Ara Editores, Lima, 2005, págs. 77-78).

En efecto, el juicio de verosimilitud que el juez tiene que desarrollar ante un pedido cautelar no tiene que ver para nada con certezas (eso es propio de la sentencia) sino juicios de cálculo de probabilidades, de hipótesis, de apariencia (un humo de derecho).

En contraste, otro juzgado laboral -con mejor conocimiento-, con fecha 30 de noviembre de 2018, resolviendo una incidencia parecida, declaró fundada la medida cautelar antes de la sentencia, en razón de que “(…) en cuanto a la verosimilitud del derecho; es de señalar que de la revisión de los medios probatorios se aprecia… que el demandante viene prestando servicios por CAS en el puesto de chofer/mecánico… de lo cual se colige, que el demandante a prima facie tendría una relación laboral con la emplazada... lo cual hace verosímil los fundamentos de la demanda; precisándose que ello no refiere a un pronunciamiento de certeza como definitiva o en la sentencia, sino únicamente un cálculo de probabilidades que con ello sea posible anticipar la eventual certeza del derecho en el proceso principal… En cuanto al peligro en la demora o periculum in mora; es de señalar, que es obvio que lo pretendido en esta vía constituye desde ya una pretensión susceptible de ser tramitada con la urgencia debida (...)”.

Así pues, si aún no se ha realizado la audiencia ni se ha expedido sentencia (fundada) pero los fundamentos de la demanda son verosímiles (aparentemente ciertos) la medida cautelar debe ser amparada.

Chimbote, 12 de diciembre de 2018

Procedimiento de retiro de la CTS (excedente)

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

La Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) se paga (deposita) semestralmente en mayo y noviembre de cada año, y asciende al 50% del salario + el 50% del sexto de la gratificación. Por ejemplo, un trabajador percibe 1,000.00 soles, la CTS será equivalente a 1,000.00 + 166,67 = 1,166.67 / 2 = 583.33 soles.

Ahora bien, de conformidad con la Ley N° 30334 los trabajadores pueden retirar el total (100%) de su CTS acumulada por encima de los cuatro sueldos brutos (sin descuentos). Siguiendo el ejemplo anterior, si el trabajador tiene acumulado en su cuenta de CTS 5,500.00, entonces 1,000.00 (sueldo) x 4 = 4,000.00, con lo que solo podrá retirar 5,500.00 - 4,000.00 = 1,500.00 soles de su CTS.

Según la referida ley y las precisiones establecidas por D.S. N° 012-2016-TR, si el trabajador decide retirar el excedente de su CTS, deberá solicitarlo a su empleador, quien deberá comunicar a la entidad financiera el monto intangible (cuatro sueldos intocables) del trabajador. Dicha comunicación no deberá exceder el plazo de tres (3) días hábiles contados a partir del requerimiento del trabajador.

En caso de negativa injustificada, demora del empleador o cualquier otro caso en que se acredite la imposibilidad de la comunicación a las entidades financieras dentro del plazo establecido, se dará lugar a que, acreditado el derecho, la Autoridad Inspectiva de Trabajo sustituye al empleador y extiende la comunicación correspondiente a las entidades financieras.

Chimbote, 21 de noviembre de 2018

Régimen laboral de los trabajadores extranjeros y su situación de irregularidad migratoria

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

De conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 689 La contratación de trabajadores extranjeros está sujeta al régimen laboral de la actividad privada y a los límites que establece la presente Ley y sus servicios están comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada. El contrato de trabajo y sus modificaciones deben ser autorizados por la Autoridad Administrativa de Trabajo.

Los beneficios sociales previstos en el régimen laboral de la actividad privada, son el pago de una remuneración mínima vital, asignación familiar, jornada nocturna, horas extras, feriados, domingos, gratificaciones, vacaciones, compensación por tiempo de servicios, utilidades, entre otros.

Tratándose de ciudadanos venezolanos, mediante Resolución Ministerial Nº 176-2018-TR se establecieron disposiciones para la contratación laboral de estas personas que cuenten con Permiso Temporal de Permanencia - PTP o Acta de Permiso de Trabajo Extraordinario - Provisional, ratificándose que La contratación laboral señalada se sujeta al régimen laboral de la actividad privada, con las particularidades establecidas por la presente norma.

Sin embargo, en la práctica se observa que muchos migrantes, en especial venezolanos, no cuentan con carné de extranjería, tampoco con PTP o acta de permiso de trabajo extraordinario, por lo que surge la interrogante de si este colectivo de trabajadores se encuentran amparados por la Ley.

La respuesta lo encontramos en el artículo 11.2 del D.S. N° 007-2017-IN, que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1350, que establece que "La situación de irregularidad migratoria de una persona extranjera no afecta el ejercicio o el reclamo de los derechos laborales frente a su empleador".

En consecuencia, el trabajador extranjero independientemente de su situación migratoria tiene derecho a percibir los beneficios y condiciones laborales del Decreto Legislativo N° 728, y reclamar la vulneración de los mismos por ante el Ministerio de Trabajo, SUNAFIL y Poder Judicial, según sea el caso.

Chimbote, 09 de octubre de 2018.

Negociación colectiva y equilibrio presupuestal

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

Como se recordará el Artículo 6 de la Ley N° 29951, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013 estableció lo siguiente: "Prohíbese en las entidades del Gobierno Nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales, el reajuste o incremento de remuneraciones, bonificaciones, dietas, asignaciones, retribuciones, estímulos, incentivos y beneficios de toda índole, cualquiera sea su forma, modalidad, periodicidad, mecanismo y fuente de financiamiento. Asimismo, queda prohibida la aprobación de nuevas bonificaciones, asignaciones, incentivos, estímulos, retribuciones, dietas y beneficios de toda índole con las mismas características señaladas anteriormente. Los arbitrajes en materia laboral se sujetan a las limitaciones legales establecidas por la presente norma y disposiciones legales vigentes. La prohibición incluye el incremento de remuneraciones que pudiera efectuarse dentro del rango o tope fijado para cada cargo en las escalas remunerativas respectivas".

Ante esta situación el Tribunal Constitucional mediante STC N° 003-2013-PI/TC y otros (Caso Ley de Presupuesto Público), resolvió:

1. Declarar INCONSTITUCIONAL la prohibición de negociación colectiva para incrementos salariales de los trabajadores de la Administración Pública contenida en las disposiciones impugnadas; en consecuencia, FUNDADAS EN PARTE, por el fondo, las demandas de inconstitucionalidad interpuestas contra el artículo 6 de la Ley 29951, de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013; por tanto, se declara: a) INCONSTITUCIONALES las expresiones "[...] beneficios de toda índole [...] y "[...] mecanismo [...]”, en la medida en que NO SE PUEDE PROHIBIR DE MODO ABSOLUTO EL EJERCICIO DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA QUE IMPLIQUE ACUERDOS RELATIVOS A LOS INCREMENTOS REMUNERATIVOS; y, b) INCONSTITUCIONAL, por conexión, y por reflejar una situación de hecho inconstitucional, la prohibición de negociación colectiva para incrementos salariales contenida en los artículos 6 de la Ley 30114, de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2014, y 6 de la Ley 30182, de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2015.

2. EXHORTAR al Congreso de la República a que, en el marco de sus atribuciones y, conforme a lo señalado en el fundamento 71 de la presente sentencia, apruebe la regulación de la negociación colectiva acotada, a partir de la primera legislatura ordinaria del periodo 2016-2017 y por el plazo que no podrá exceder de un año, lapso dentro del cual se decreta la VACATIO SENTENTIAE del punto resolutivo N° 1 de esta sentencia.

Lo decidido por el Tribunal Constitucional intenta reconciliar el principio de equilibrio presupuestal del que goza el Estado empleador con el aumento salarial a que tiene derecho el servidor público. El Tribunal reconoce que "pueden imponerse restricciones de orden presupuestal a la negociación colectiva con los trabajadores del sector público y que el establecimiento de estos límites al poder de negociación colectiva (collective bargaining) puede encontrarse justificado y ser razonable atendiendo a situaciones de insuficiencia económica por las que atraviese el Estado. Sin embargo, incluso en casos como el mencionado, la prohibición de negociación colectiva siempre debe estar sujeta a criterios de temporalidad. El Tribunal juzga que las mitaciones indefinidas o que impidan que en el futuro los trabajadores puedan negociar sus condiciones laborales, más allá del periodo previsto por la ley restrictiva, son, en sí mismas, inconstitucionales".

Ahora bien, lo resuelto por el máximo intérprete de la Constitución tiene la condición de VACATIO SENTENTIAE, es decir que sus efectos se suspenden hasta que el Congreso emita las normas pertinentes que regulen la negociación colectiva, en materia de remuneraciones, de los trabajadores públicos pues a consideración del Tribunal "el desarrollo legal es insuficiente" (no sería el caso de los trabajadores estatales sujetos al régimen la actividad privada, cuya norma es el D.S. N° 010-2003-TR).

Sin embargo, la demora del Congreso de la República en emitir la legislación pertinente ha generado que las leyes anuales del presupuesto del sector público sigan repitiendo las disposiciones restrictivas a los incrementos remunerativos en abierta contradicción a lo señalado por el TC. (véase por ejemplo el artículo 6 de la Ley N° 30693, Ley de Presupuesto para el año fiscal 2018).

El laboralista Javier Neves Mujica al respecto ha señalado que "Resulta que el Congreso, pese a tener un proyecto de ley consensuado sobre la negociación colectiva en el Estado, no tiene el menor interés de aprobarlo. Por ello, le delegó la facultad de regular esa materia al Poder Ejecutivo, sin que este lo hubiera solicitado. Ahora se entiende que haya transcurrido el plazo, sin que se hubiera emitido el decreto legislativo correspondiente. El Poder Ejecutivo prepara un proyecto que, a su vez, remitirá al Congreso. Lo que se llama una papa caliente" (https://www.facebook.com/nevesmujica/posts/10216232236294996).

Mientras tanto el ejecutivo ha emtido el Decreto Legislativo 1442 (16/09/2018) que, entre otras cosas, establece la implementación de la PLANILLA ÚNICA DE PAGO del Sector Público alineada con los principios de sostenibilidad y responsabilidad fiscal.

Este decreto legislativo ha sido vilipendiado por diversos sectores de trabajadores y grupos parlamentarios (existe cuatro proyectos de ley que apuntan a su derogatoria o modificatoria) pues de su contenido aparecería ciertas regulaciones desfavorables a la convención colectiva. Es el caso de los artículos 8.2.6, 9.1, entre otros. Sin embargo, consideramos que no le falta al razón, en parte, al titular del MEF cuando refiere que El Decreto Legislativo 1442 tiene otro propósito, que no tiene nada que ver con la negociación colectiva (https://elperuano.pe/noticia-mef-avanza-proyecto-negociacio…) pues se necesita la Ley que el TC ha exhortado al Congreso de la República.

En resumen: los incrementos por convención colectiva en el sector público si va (es un derecho constitucional), y la falta o limitaciones en el presupuesto solo puede ser temporal.

Chimbote, 03 de octubre de 2018

Régimen laboral de los inspectores municipales de transporte: empleados 276.

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

Así lo acuerda el VII Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral (Lima, 22 de mayo de 2018) al señalar que "Los inspectores municipales de transporte al servicio de las municipalidades deben ser considerados como empleados, ello debido a la naturaleza de las labores que realizan, por lo que deben estar sujetos al régimen laboral regulado por el Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y por la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil".

El Tribunal Constitucional es del mismo parecer al haber señalado tiempo atrás, en su sentencia de fecha 30 de marzo de 2007 (Exp. N° 3069-2006-AA), que "sí mantuvo una relación laboral con la emplazada, puesto que, en su condición de Inspector Municipal de la Dirección Municipal de Transporte Urbano... Sin embargo, la demanda no puede estimarse, debido a que, habiendo tenido la condición de empleado municipal, el régimen laboral al que estuvo sujeto es el de la actividad pública, por mandato del artículo de la Ley N.º, Orgánica de Municipalidades; por tanto, no le es aplicable lo dispuesto por el artículo 1 º. de la Ley N. 24041, en razón de que prestó servicios por menos de un año ininterrumpido".

Nos parece controversial que mediante el VII Pleno (2018) se califique de empleado al inspector municipal de transporte, mientras que en el VI Pleno (2017) se haya calificado de obrero a los policías municipales y personal de serenazgo, no obstante que estos últimos hacen una labor similar al del inspector de transporte.

Sin embargo, saludamos el acuerdo plenario en aras del principio de seguridad y predictibilidad.

Chimbote, 03 de septiembre de 2018.

Las cláusulas permanentes de la convención colectiva

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

De conformidad con el artículo 43 inciso c) del D.S. N° 010-2003-TR que aprueba el T.U.O. de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT) la convención colectiva rige durante el periodo que acuerden las partes. A falta de acuerdo, su duración es de un (1) año. Agrega el inciso d) de la LRCT que la convención continua rigiendo mientras no sea modificada por una convención colectiva posterior, sin perjuicio de aquellas cláusulas que hubieren sido pactadas con carácter permanente o cuando las partes acuerden expresamente su renovación o prórroga total o parcial.

La Corte Suprema mediante Casación N° 19367-2015 JUNÍN (17/01/2018), de obligatorio cumplimiento por las instancias inferiores, ha establecido que la interpretación del inciso c) antes indicado es el siguiente: "La vigencia del Convenio Colectivo es solo de un año cuando no existe acuerdo entre las partes, caso contrario estas pueden convenir un periodo de vigencia mayor, el mismo que puede ser renovado, prorrogado, o acordado de carácter permanente; asimismo se establece que la Convención Colectiva rige hasta el vencimiento del plazo pactado o hasta que sea modificada por una Convención posterior".

Ahora bien, se ha observado en la práctica que algunos pactos colectivos que acuerdan incrementar las remuneraciones de los trabajadores no establecen la vigencia del acuerdo ni precisan el carácter permanente del aumento salarial, lo que coloca en la encrucijada de decidir si, pese a la omisión anotada, el incremento es permanente (por ser irrenunciable), o si, por el contrario, solo rige por un año al no haberse acordado lo contrario.

En los tribunales de nuestra localidad de Chimbote hay dos criterios divergentes: los jueces que consideran que el acuerdo colectivo debe contener una cláusula expresa que diga que el incremento es permanente; y otros jueces que consideran que no es necesario que el acuerdo lo diga por ser el aumento remunerativo un concepto irrenunciable y progresivo con vocación permanente.

Personalmente consideramos que por regla general un incremento remunerativo nunca se acuerda con un propósito temporal sino permanente, acumulativo y progresivo. Y cuando el convenio colectivo no establece expresamente la vigencia o el carácter permanente del incremento se debe considerar que este contiene un fin permanente que se deduce del contexto de lo pactado. Establecer lo contrario equivaldría a inaplicar el principio protectorio del derecho laboral.

Chimbote, 29 de agosto de 2018.

Corrupción judicial

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

La corrupción en el CNM y Poder judicial destapada por IDL-Reporteros no es un tema que atañe solo a este sector. La corrupción está diseminada en el país desde la conquista (invasión) española. Inclusive podemos ir más atrás y encontrar sus orígenes en los albores de la humanidad junto con otros crímenes capitales. En el Antiguo Testamento vemos al anciano juez de Israel Samuel delegando funciones en sus hijos. Pero éstos, "no anduvieron por los caminos de él, sino que se desviaron tras ganancias deshonestas, aceptaron sobornos y pervirtieron el derecho".

Nuestros Incas no fueron ajenos al flagelo de la corrupción por lo que a través de un sumario pero efectivo código de conducta (ama sua, ama llulla, ama quella, ama sipix, ama sajra, etc.) consiguieron mucho más de lo que ahora obtenemos con nuestros sofisticados pero inefectivos reglamentos.

Los juzgados, fiscalías, puestos policiales, entre otras dependencias públicas implementados para servir y poner orden en el desorden se atiborran de reclamos que son alimento para algunas aves rapaces que han perdido todo atisbo de honor en el cumplimiento correcto y decente del cargo que el país les ha conferido.

¿Qué hacer? El hecho de estar ante un mal endémico, histórico y generalizado no significa abdicar de las soluciones que en otros ámbitos de la región y del mundo se vienen implementando. Tampoco implica creer ingenuamente que el mero discurso político sin ningún plan orgánico y sistemático baste por si solo para por lo menos frenar esta andanada de los enemigos del país.

Chimbote, 10 de julio de 2018.

Aguinaldos y gratificaciones por fiestas patrias 2018

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

1. AGUINALDO: TRABAJADORES DEL SECTOR PÚBLICO

De conformidad con el Decreto Supremo N° 155-2018-EF se establecen las disposiciones reglamentarias para el otorgamiento del Aguinaldo por Fiestas Patrias cuyo monto fijado por la Ley N° 30693, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2018, corresponde hasta por la suma de S/ 300,00 (TRESCIENTOS Y 00/100 SOLES), que se abona, por única vez, en la planilla de pagos del mes de julio de 2018.

Para percibir el beneficio de cumplirse de manera conjunta con las siguientes condiciones: a) Haber estado laborando al 30 de junio de este año, o en uso del descanso vacacional, o de licencia con goce de remuneraciones o percibiendo los subsidios a que se refiere la Ley N° 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud; b) Contar en el servicio con una antigüedad no menor de tres (03) meses al 30 de junio de este año. Si no contara con el referido tiempo de tres (03) meses, dicho beneficio se abona en forma proporcional a los meses laborados.

3. GRATIFICACIÓN: TRABAJADORES DEL SECTOR PRIVADO Y DEL SECTOR PÚBLICO SUJETO AL RÉGIMEN DE LA ACTIVIDAD PRIVADA

Los trabajadores del Sector Público que se encuentran bajo el régimen laboral de la actividad privada se sujetan a lo establecido por la Ley N° 27735, Ley que regula el otorgamiento de las gratificaciones para los trabajadores del régimen de la actividad privada por Fiestas Patrias y Navidad, para la percepción de las gratificaciones correspondientes por Fiestas Patrias.

De conformidad con el artículo 2 de la Ley N° 27735 el monto de la gratificación es equivalente a la remuneración que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponde otorgar el beneficio.

Para tener derecho a la gratificación es requisito que el trabajador se encuentre laborando en la oportunidad en que corresponda percibir el beneficio o estar en uso del descanso vacacional, de licencia con goce de remuneraciones percibiendo subsidios de la seguridad social o por accidentes de trabajo.

En caso de que el trabajador cuente con menos de seis meses, percibirá la gratificación en forma proporcional a los meses laborados, debiendo abonarse conforme al artículo 5 de la Ley.

Chimbote, 10 de julio de 2018.

Reposición de empleado municipal CAS

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

No solo los obreros municipales tienen derecho a la estabilidad (protección contra el despido arbitrario) según prescribe el artículo 10 del Decreto Legislativo N° 728 (una vez superado el período de prueba de tres mes). También gozan del mismo derecho los empleados municipales, según las normas del Decreto Legislativo N° 276.

Una de las formas en que el empleado municipal adquiere la condición de trabajador permanente es la que refiere el II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral cuando señala que existe invalidez del CAS cuando la relación preexistente tiene su origen en un mandato judicial de reposición al amparo de la Ley N° 24041, o por aplicación directa de la norma al caso concreto.

En un caso reciente (que venimos patrocinando) por sentencia de vista de fecha 05 de junio de 2018 la Segunda Sala Civil declara fundada la acción contenciosa administrativa incoada por un empleado municipal; siendo el argumento del Colegiado Superior que el demandante "(...) ha superado en exceso el requisito de temporalidad (un año ininterrumpido) previsto en la Ley N° 24041... aún cuando después se hayan suscrito los contratos administrativos CAS... los mismos que resultan desnaturalizados (...)".

Debemos indicar que en este caso no es aplicación el Precedente Huatuco, la Ley Marco del Empleo Público ni la Ley del Servicio Civil que exigen como condición el haber ingresado por concurso público de méritos, según lo establecido en recientes sentencias de la Corte Suprema.

Chimbote, 10 de julio de 2018

¿Los incrementos remunerativos obtenidos por convenios colectivos (cuyas cláusulas no establecen período de vigencia) son permanentes en el tiempo o deben durar solo por un año?

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez 

El artículo 43, inciso c), del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo refiere que la Convención Colectiva de Trabajo "Rige durante el período que acuerden las partes. A falta de acuerdo, su duración es de un (1) año".

Este dispositivo legal, como es de público conocimiento, fue interpretado por la Corte Suprema (con carácter de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales) mediante CASACIÓN N° 19367-2015-JUNÍN de fecha 17 de enero de 2018 (El Peruano 11/02/2018), estableciendo que "La vigencia del Convenio Colectivo es solo de un año cuando no existe acuerdo entre las partes, caso contrario, estas pueden convenir un período de vigencia mayor, el mismo que puede ser renovado, prorrogado, o acordado de carácter permanente; asimismo se establece que la Convención Colectiva rige hasta el vencimiento del plazo pactado o hasta que sea modificada por una Convención posterior".

Sin embargo, esta interpretación suprema ha generados dos criterios divergentes entre las Salas de Apelaciones Laborales de nuestro medio (Corte Superior de Justicia del Santa):

1.- Un primer criterio seguido por la Sala Laboral Permanente, mediante sentencia de fecha 04 de julio de 2018 que indica que "(...) en cuanto al incremento... se observa que no se ha establecido el plazo de vigencia del incremento señalado, debiendo considerarse que este sólo se otorgó para dicho año, como así ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación precitada (...)".

2.- Un segundo criterio seguido por la Sala Laboral Transitoria, mediante sentencia de fecha 25 de junio de 2018 que refiere que “(…) como es de conocimiento público y notorio en los Juzgados y Salas Laborales de este Distrito Judicial (como se ha visto en procesos similares), los incrementos de los Convenios Colectivos pactados entre los trabajadores de la demandada y la misma, al año siguiente de la vigencia del Convenio colectivo, pasaron a incrementar la remuneración básica mensual de sus trabajadores, siendo permanentes durante el tiempo... por lo que siendo así, la demandada deberá incorporar dentro de la remuneración básica del actor la suma de... en aplicación de los convenios colectivos (…)”.

Nosotros nos alineamos a esta segunda tesis por ser la más justa y razonable a los intereses de los trabajadores más aún si el artículo 22 de LOPJ permite que los jueces puedan apartarse de las decisiones vinculantes de la Corte Suprema siempre y cuando fundamenten adecuadamente sus decisiones.

Chimbote, 04 de julio de 2018.

¿Medida cautelar o ejecución provisional?

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

La Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT) en su artículo 38 incorpora el carácter no suspensivo del recurso de casación. Es decir, si la sentencia de vista es favorable al trabajador y el empleador formula recurso de casación contra ésta, a petición de parte o de oficio (La Sala Laboral de Corte Superior de Justicia de la Libertad así lo hace) se forma cuaderno de ejecución provisional de sentencia a fin de que el juzgado de origen requiera al empleador el cumplimiento de todo lo que allí se ordena (inclusión, reposición, beneficios sociales, etc.)

Sin embargo, el pedido de ejecución provisional de sentencia no es técnicamente una medida cautelar, pudiendo citarse las siguientes DIFERENCIAS PRÁCTICAS:

1. La medida cautelar puede ser despachada antes o después de la sentencia de primera o segunda instancia. La ejecución provisional requiere que exista necesariamente una sentencia de segunda instancia y que sobre ella penda un recurso de casación.

2. La medida cautelar puede ser objeto de oposición o apelación (sin efecto suspensivo). La ejecución provisional de sentencia no puede ser objeto de apelación.

3. La medida cautelar para ser concedida requiere de un test de verosimilitud del derecho, peligro en la demora y adecuación de la medida. La ejecución provisional de sentencia no requiere de ninguna condición para ser despachada, tan solo que exista una sentencia de segunda instancia contra la cual se ha formulado recurso de casación.

4. La medida cautelar tiene alcances limitados comparados con los de la ejecución provisional de sentencia, pues en esta última el beneficiario obtiene la ejecución íntegra de lo que se decide en sentencia.

5. En un mismo expediente puede coexistir la medida cautelar y el cuaderno de ejecución provisional. Y puede haber casos donde el trabajador solo cuente con este último cuaderno (por serle innecesaria la medida cautelar).

Chimbote, 18 de junio de 2018.

¿Sí ya estoy incluido en la planilla del personal permanente, cobraré el íntegro de mi gratificación de julio?

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

De conformidad con la parte in fine del artículo 18 del D.S. N° 001-98-TR, La boleta de pago, contendrá los mismos datos que figuran en planillas.

Ahora bien, ¿qué datos debe contener la planilla y boleta de pago? El artículo 13 del citado decreto supremo refiere que al inicio del libro de planillas, de la hoja suelta o de la microforma, deberá registrarse por una sola vez, dentro del plazo establecido en el Artículo 3, la siguiente información referida a cada trabajador:

(...)

d) Fecha de ingreso o reingreso a la empresa;

e) Cargo u ocupación;

f) Número de registro o código de asegurado o afiliado a los Sistemas Previsionales correspondientes; y,

g) Fecha de cese.

Es decir, la inclusión en los libros de planillas conlleva por fuerza que se registre igualmente la fecha de ingreso (o reingreso) a las labores.

Sin embargo, en la práctica se ha observado que algunos empleadores (ya sea por desconocimiento o mala fe) proceden a incluir (o reponer) al trabajador en las planillas del personal permanente a partir de la fecha en que le es notificada la orden judicial y no a partir de la fecha de ingreso del trabajador. Es decir, el empleador no respeta la antigüedad o récord alcanzado por el trabajador a la fecha de inclusión en planillas como dispone la norma en mención, lo que tiene consecuencias negativas al momento de solicitar el pago de diversos derechos salariales como son vacaciones, gratificaciones, etc.

¿Qué es lo que tiene que hacer por ejemplo un trabajador que viene laborando desde enero de 2015 y que fue incluido en planillas en marzo de 2018 para obtener el íntegro de la gratificación de julio de 2018? Exigir al empleador (recursos humanos, planillero, etc.) que cumpla al 100% el mandato judicial pues éste no se limita a ordenar la mera inclusión en planillas sino también la fecha en que el trabajador empezó a laborar (antiguedad), puesto de labores, etc.

¿Cómo se materializa esto? ¿cómo puede saber el trabajador que el empleador ya cumplió con lo que estamos diciendo? La respuesta es con la copia de la planilla o boleta de pago donde se indique la fecha de ingreso a la empresa.

Chimbote, 18 de junio de 2018.

Incrementos de remuneración básica por pactos colectivos acordados por sindicatos únicos mayoritarios son de aplicación a todos los trabajadores, afiliados y no afiliados, no importando si el acuerdo excluye a estos últimos

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

Luego de una acuciosa lectura de la ley, doctrina y jurisprudencia ya contamos con una línea de defensa que en los próximos días haremos valer (vía informe oral) por ante la Sala Laboral Permanente de la CSJS a fin de que se conceda a los trabajadores NO AFILIADOS DEL SINDICATO único mayoritario de una municipalidad, los incrementos de remuneración básica que acuerdan diversos pactos colectivos, cuyas cláusulas limitan su aplicación solo a los sindicalizados o afiliados.

Consideramos que el problema surge a raíz de una lectura aislada del caso Fernández Corilloclla vs. Sedam Huancayo S.A. (Casación Laboral N° 19367-2015 Junín de fecha 17 de enero de 2018) que refiere que "que los aumentos derivados de los convenios colectivos... en base a las cláusulas delimitadoras de los mismos, sólo le corresponden a los trabajadores con pactos colectivos o sindicalizados, no alcanzándole estos al demandante por no estar sindicalizado".

La referencia a las "cláusulas delimitadoras" (que dígase de paso no constituye la ratio decidendi sino el obiter dicta de la sentencia casatoria) no significa dar pábulo para atentar contra el principio de mayor representatividad que la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo confiere a los sindicatos mayoritarios en favor de todos los trabajadores aunque no se encuentren afiliados.

Así lo establece el artículo 9 del D.S. 010-2003-TR cuando señala que "En materia de negociación colectiva, el sindicato que afilie a la mayoría absoluta de los trabajadores comprendidos dentro de su ámbito asume la representación de la totalidad de los mismos, aunque no se encuentren afiliados".

Chimbote, 11 de junio de 2018.

¿Los enfermeros de ambulancia de seguridad ciudadana son obreros o empleados?

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

Según la clásica distinción obrero es aquel que realiza labores esencialmente manuales, y empleado aquel que efectúa labores fundamentalmente intelectuales. Dentro de esta concepción los trabajadores de limpieza pública, parques y jardines y similares serían los obreros "más puros o extremos" por decirlo de alguna manera por la predominancia del esfuerzo manual o físico que imprimen en sus labores. Junto a éstos encontramos a los chóferes, vigilantes, policías municipales, seguridad ciudadana, entre otros, de los cuales se ha dicho que son igualmente obreros, aun cuando se reconoce que algunos de estos pueden desplegar una labor intelectual (por ejemplo emitir informes, requerir de cierto conocimiento especializado, etc.) lo que bien podría colocarlos en la categoría de empleados. El lector puede revisar los debates y conclusiones del VI Pleno Jurisdiccional en Materia Laboral (Lima, 18/09/2018 y 02/10/2017).

Sin embargo, clasificar a los obreros y empleados únicamente por la naturaleza de sus labores, de si son físicas o intelectuales, resulta insuficiente. Al respecto el laboralista italiano LUDOVICO BARESSI refiere que "para una cuarta teoría, la más difundida, es empleado aquel trabajador que colabora con el empresario en la inteligencia de que esta colaboración debe consistir en la ayuda que imparte el trabajador en las funciones de administración de la empresa" (Diritto del Lavoro, citado por Mario de La Cueva, Derecho Mejicano del Trabajo, Ed. Mejico, 1954, pág. 451).

Entonces, respondiendo la pregunta del epígrafe y siguiendo lo arriba anotado podemos sostener que los enfermeros de seguridad ciudadana son obreros por cuanto el VI Pleno ha indicado que "Los policías municipales y el personal de serenazgo al servicio de las municipalidades debe ser considerados como obreros. Ello debido a la naturaleza de las labores que realizan y en aplicación de los principios pro homine y progresividad. Es decir, están sujetos al régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo N° 728°)". Y en segundo lugar, porque las labores de los enfermeros aún cuando desarrollen una actividad innegablemente intelectual sus labores están vinculadas con primeros auxilios, los cuales no guardan relación alguna con aquellas que se efectúan en la alta dirección del empleador.

Confiamos en que la Corte Suprema emita un pronunciamiento similar al sostenido en el presente comentario, por encontrarse ceñido a ley.

Chimbote, 06 de junio de 2018.

La medida cautelar de inclusión provisional en planillas también procede antes de ser expedida la sentencia

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

La Sala Laboral con fecha 20 de abril de 2018, revocó la resolución de fecha 01/12/2017 que declaró improcedente la solicitud cautelar solicitada por el demandante W. Narro.

Con esta saludable decisión la Sala Laboral nos da la razón por cuanto siempre hemos sostenido que el trabajador no necesita esperar a ser sentenciado favorablemente para solicitar una medida cautelar. Sin embargo, todos los jueces de primera instancia practicamente obligaron al suscrito (y sus patrocinados) a esperar primero la sentencia para solicitar la cautelar. Pero fiel a nuestro estilo formulamos la apelaciones respectivas que hoy nos dan la razón.

El razonamiento de la Sala Laboral es el siguiente: "(...) la verosimilitud del derecho invocado se acredita con lo citado en los considerandos supra, verificándose también el peligro en la demora, atendiendo a la naturaleza del proceso correspondiendo por tanto revocar la venida en grado, y conceder la medida cautelar solicitada (...)".

Chimbote, 02 de mayo de 2018.

Nulidad de oficio de los actos administrativos

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

De conformidad con el artículo 211.1 del TUO de la Ley N° 27444 "En cualquiera de los casos enumerados en el Artículo 10, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público o lesionen derechos fundamentales".

¿La facultad de declarar la nulidad de oficio está sujeta a un plazo de prescripción?

Sí, porque el artículo 211.3 dispone que "prescribe en el plazo de dos (2) años, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos". Y respecto de la nulidad de los actos previstos en el numeral 4 del Artículo 10, el plazo para declarar la nulidad de oficio se extiende hasta un (1) año después de la notificación de la resolución correspondiente a la sentencia penal condenatoria firme.

¿Cómo se expresa el derecho de defensa del perjudicado con la nulidad de oficio?

El artículo 211.2 dispone que "En caso de declaración de nulidad de oficio de un acto administrativo favorable al administrado, la autoridad, previamente al pronunciamiento, le corre traslado, otorgándole un plazo no menor de cinco (5) días para ejercer su derecho de defensa".

¿Qué ocurre si prescrito el plazo el ente administrativo no ha declarado la nulidad de oficio?

De conformidad con el artículo 211.4 "sólo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los tres (3) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa".

Chimbote, 22 de febrero de 2018.

Pena de muerte en el Perú, ¿podemos reimplantarla?

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

La Constitución Política de 1979 en su artículo 235 establecía que "­No hay pena de muerte, sino por traición a la Patria en caso de guerra exterior". Este principio es seguido por la actual Constitución de 1993 cuyo artículo 140 establece que "La pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de traición a la patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada".

Como podrá notarse desde 1979 la pena de muerte no se aplica en el país, salvo para los delitos mencionados en el texto constitucional. Sin embargo, esto no siempre fue así pues la Constitución de 1933 (al igual que algunas otras Constituciones anteriores) permitió la pena de muerte para otros delitos graves. Decía esta Constitución en su artículo 54 que "La pena de muerte se impondrá por delitos de traición a la patria y HOMICIDIO CALIFICADO, y por TODOS AQUELLOS QUE SEÑALE LA LEY".

Fue precisamente bajo el criterio permisivo de la Constitución de 1933 que se expide, entre otros dispositivos, el Decreto Ley N° 10976 del 25 de marzo de 1949 que modificó diversos artículos del Código Penal de 1924, estableciendo que: "Se impondrá pena de muerte al que, a sabiendas, MATARA A SU ASCENDIENTE, DESCENDIENTE O CÓNYUGE" (Art. 151); "Se impondrá pena de muerte al que matare por FEROCIDAD, o por LUCRO, o por facilitar u ocultar otro delito, o con gran CRUELDAD, o con perfidia, o por VENENO, o por fuego, explosión u otro medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de un gran número de personas" (Art. 152).

Se puede citar dos casos célebres de la época cuyos procesados fueron JUZGADOS (Y FUSILADOS) al amparo de dicha legislación:

- Caso MONSTRUO DE ARMENDARIZ. Cargos: rapto y homicidio en agravio de un menor de 03 años de edad ocurrido el 07 de septiembre 1954. Fusilamiento: 12 de diciembre de 1957.

- Caso PICHUZO. Cargos: rapto, tentativa de violación y homicidio calificado de un menor de edad ocurrido el 31 de agosto de 1963. Fusilamiento: 11 de octubre 1966.

Años más tarde en 1969 se expide el Decreto Ley N° 17388 que modifica, entre otros artículos, el 199 del Código Penal prescribiendo que "Será reprimido con pena de muerte el que hubiese hecho sufrir el ACTO SEXUAL u acto análogo a un MENOR DE SIETE O MENOS AÑOS DE EDAD". Esta norma modificó igualmente el artículo 119 precisándose que "Los delitos que merezcan pena de muerte, prescribirán a los 30 años".

Ahora bien, ¿podemos restituir la pena de muerte en el país? La respuesta es no porque el Perú desde 1978 se encuentra sujeto a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) de 1969, cuyo artículo 4, numeral 2, establece que "TAMPOCO SE EXTENDERÁ SU APLICACIÓN A DELITOS A LOS CUALES NO SE APLIQUE ACTUALMENTE"; agregando el numeral 3 que "NO SE REESTABLECERÁ LA PENA DE MUERTE EN LOS ESTADOS QUE LA HAN ABOLIDO.

Asi pues, de conformidad con el principio de legalidad y "progresiva supresión" de la pena de muerte en los países vinculados a la Convención Americana, este tipo de sanción no resulta de aplicación en el país, así lo haya sido alguna vez en su historia.

Y, sin embargo, ¿es posible desligarse de las obligaciones internacionales? ¿Qué hacemos mientras campea la delincuencia y la inoperancia del aparato estatal? Los hechos descarnados hacen replantear las soluciones legales, definitivamente.

Chimbote, 07 de febrero de 2018.

El tiempo dedicado al refrigerio no forma parte de la jornada ni horario de trabajo salvo que las partes dispongan lo contrario

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

El artículo 1 del Decreto Ley N° 18223 (modificado por el Decreto Legislativo N° 800) establece un horario corrido en una sola jornada de trabajo al día de siete horas cuarenta y cinco minutos (7.45 hrs.) de lunes a viernes para los servidores de la administración pública; precisando que "Además de la indicada jornada de trabajo, se considerará el tiempo necesario para el refrigerio en el respectivo centro de trabajo".

Por su parte el artículo 7 del D.S. N° 007-2002-TR que aprueba el TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aplicable a los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada, refiere que "El tiempo dedicado al refrigerio no podrá ser inferior a cuarenta y cinco (45) minutos. El tiempo de refrigerio no forma parte de la jornada ni horario de trabajo, salvo que por convenio colectivo se disponga algo distinto".

Sin embargo, conforme al artículo 3 del D.S. N° 007-2002-TR, "En centros de trabajo en que rijan jornadas menores a ocho (8) horas diarias ocuarenta y ocho (48) horas a la semana, el empleador podrá extenderlas unilateralmente hasta dichos límites, incrementando la remuneración en función al tiempo adicional. Para tal efecto se observará el criterio de remuneración ordinaria contenido en el Artículo 12 de la presente Ley".

Por ejemplo, si el empleador establece una jornada de trabajo de siete horas y luego pretende extenderla a ocho horas, deberá pagar el sobretiempo, o compensar el exceso con los descansos respectivos. Ello en nada afecta el tiempo dedicado al refrigerio puesto que éste no forma parte de la jornada.

En todo caso, dependerá de los términos pactados por ambas partes.

Chimbote, 15 de enero de 2018

Corte Suprema uniformiza criterios: serenos y policías municipales son obreros y no empleados

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

En el VI Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional (18 de septiembre de 2017) los jueces supremos integrantes de la Primera y Segunda de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República acordaron por unanimidad que "Los policías municipales y el personal de serenazgo al servicio de las municipalidades deben ser considerados como obreros. Ello debido a la naturaleza de las labores que realizan y en aplicación de los principios pro homine y progresividad. Es decir, deben estar sujetos al régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo N° 728)".

Chimbote, 09 de enero de 2018.