1. OBREROS MUNICIPALES “CAS”: LOS TEMPORALES O EVENTUALES
De conformidad con el artículo 37, segundo párrafo, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, vigente desde el 28 de mayo de 2003 “Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen”.
Lo que era fácil de comprender se complicó innecesaria y tontamente cuando nace el Decreto Legislativo N° 1057 de fecha 28 de junio de 2008, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS) pues su artículo 2 dispuso que “El régimen especial de contratación administrativa de servicios es aplicable a toda entidad pública sujeta al Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y a otras normas que regulan carreras administrativas especiales; asimismo, a las entidades públicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada, con excepción de las empresas del Estado”.
A su turno el artículo 2.1 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 157, aprobado por Decreto Supremo N° 075-2008-MPS, estableció que “El ámbito de aplicación del Decreto Legislativo Nº 1057 y de este reglamento comprende a todas las entidades de la administración pública, entendiendo por ellas al Poder Ejecutivo, incluyendo los ministerios y organismos públicos, de acuerdo a lo establecido por la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo; al Congreso de la República; al Poder Judicial; a los organismos constitucionalmente autónomos, a los gobiernos regionales y locales y las universidades públicas; y a las demás entidades públicas cuyas actividades se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público. Las empresas del Estado no se encuentran bajo el ámbito de aplicación del presente reglamento”.
¿Qué ocurrió? La interpretación que hasta ese entonces era única se bifurcó en dos: a) primera interpretación.- los obreros municipales se encuentran sujetos al régimen de la actividad privada (Decreto Legislativo N° 728) porque así lo establece el artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades; y b) segunda interpretación.- los obreros municipales ya no forman parte del régimen de la actividad privada sino que ahora se encuentran sujetos al régimen especial de contratación administrativa de servicios, CAS (Decreto Legislativo N° 1057) pues así lo establece el artículo 2 de este régimen especial y de su Reglamento.
No es dificil adivinar a quien interesó más la segunda interpretación: evidentemente al empleador. Es así que a principios del año 2009 muchos, por no decir todos, los obreros municipales del país, que venían laborando mediante “locación de servicios”, “SNP”, “sin contrato”, etc., fueron pasados al CAS, siendo muchos de ellos despedidos con el argumento de que la Ley prescribe que el contrato administrativo de servicios “se celebra a plazo determinado y es renovable”. Es decir, al empleador simplemente le bastaba no renovar el contrato sin derecho a reclamo por parte del trabajador (si el trabajador es despedido antes del vencimiento del contrato solo tiene derecho a una indemnización).
¿Hubo quienes defendieron la primera interpretación? Naturalmente. Los primeros interesados fueron los mismos obreros municipales (y sus abogados) quienes reivindicaron el artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades por encima del artículo 2 de la Ley del CAS.
La Oficina de Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, mediante Informe N 603-2009-MTPE/9.110 de fecha 27 de agosto de 2009, estableció que "los trabajadores obreros de las entidades edilicias que desarrollan actividades permanentes se encuentran comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada. En consecuencia, su incorporación al servicio, vía contratación, se efectúa en el marco de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral."
Por su parte la Autoridad Nacional del Servicio Civil, mediante Informe Legal N° 378-2011-SERVIR/GG-OAJ de fecha 04 de mayo de 2011, señaló que “los obreros al servicio de los gobiernos locales se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada, no resultando conveniente su contratación bajo el régimen laboral especial de contratación administrativa de servicios, por cuanto ello implicaría desconocer la evolución que ha tenido la regulación normativa municipal sobre el régimen laboral de dichos servidores”.
A nivel judicial entre los años 2008 y 2010 la posición mayoritaria era la de reconocer que los obreros municipales están sujetos al régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo N° 728), y no al régimen especial de contratación administrativa de servicios”. Sin embargo, al poco tiempo, en el año 2011, los jueces empezaron a cambiar de criterio dándole mayor peso al CAS. ¿Por qué ocurrió esto? En parte porque el Tribunal Constitucional emitió las sentencias recaídas en los Expedientes N° 00002-2010-PI/TC y N° 00010-2010-PI/TC, que declararon improcedente la demanda de inconstitucionalidad contra diversos artículos del Decreto Legislativo N° 1057 y su Reglamento. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no abordó la cuestión de si el régimen CAS, reconocido como válido, es o no de aplicación a los obreros municipales.
En esta marejada de criterios los trabajadores CAS fueron clasificados en dos grupos: a) los CAS por derivación, es decir los antiguos que habiendo laborado para un régimen distintos fueron pasados al CAS; y b) los CAS puros, es decir los nuevos que ingresaron a laborar directamente al CAS.
Respecto de los primeros, el Tribunal Constitucional expidió la sentencia N° 03818-2009-PA/TC que denegó la invalidez del CAS con el argumento de que “resulta innecesario e irrelevante que se dilucide si con anterioridad a la suscripción del contrato administrativo de servicios el demandante había prestado servicios de contenido laboral encubiertos mediante contratos civiles, pues en el caso de que ello hubiese ocurrido, dicha situación de fraude constituye un período independiente del inicio del contrato administrativo de servicios, que es constitucional. Por lo tanto, dicha situación habría quedado consentida y novada con la sola suscripción del contrato administrativo de servicios”. Esta tesis del Tribunal Constitucional fue corregida por la Corte Suprema mediante la Casación N° 07-2012 La Libertad, que señaló que “el demandante antes de la suscripción de los contratos administrativos de servicios, ostentaba respecto de su empleadora municipalidad distrital de casa grande, un contrato de trabajo a plazo indeterminado, y como tal, había incorporado a su patrimonio de derechos subjetivos todos los otorgados por el régimen laboral privado, entre los que destacan, la vocación de continuidad (permanencia) del vinculo; razón por la cual —además- no podía modificar este status laboral, en aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos y principio protector”.
Esta tesis sería recogida en el año 2014 en el II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral, que acordó que “Existe invalidez de los contratos administrativos de servicios, de manera enunciativa, en los siguientes supuestos:... 2.1.2. Cuando se verifica que previo a la suscripción del contrato CAS, el trabajador tenía una relación laboral de tiempo indeterminado por desnaturalización de la contratación modal empleada; y, 2.1.3. Cuando se verifica que previa a la suscripción del contrato CAS, el locador de servicios tenía, en los hechos, una relación laboral de tiempo indeterminado encubierta”.
¿Y los CAS puro? La solución para ellos llegó en el año 2016. La Corte Suprema mediante Casación N° 15100-2014 Cusco dispuso que "(...) que si bien el Decreto Legislativo N° 1057, que regula el régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS), cuya constitucionalidad fue ratificada por el Tribunal Constitucional, resulta aplicable a todas las entidades de la Administración Pública, conforme lo dispone el artículo 2° de su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, con excepción de las empresas del Estado; sin embargo, para el caso de los obreros municipales, este Colegiado Supremo considera que al existir una norma propia que establece que su régimen laboral es el de la actividad privada, el cual les reconoce mayores derechos y beneficios que los dispuestos para los trabajadores bajo el referido régimen especial de contratación se debe aplicar esta norma. La entidad demandada no tiene facultades para cambiar o modificar el régimen laboral impuesto por ley, por lo que la demandante no podía ser contratada por locación de servicios, contratos administrativos de servicios u otro régimen laboral especial, sino solo bajo el régimen que regula el Decreto Legislativo N° 728; resolver en contrario, implicaría desconocer el carácter tuitivo del Derecho Laboral; así como la evolución que ha tenido la regulación normativa respecto al régimen laboral de los obreros municipales (...)”.
Sin embargo, advirtiendo la Corte Suprema que dicha casación no era seguida por buena parte de los jueces laborales se vió en la necesidad se expedir una segunda sentencia (Casación N° 7945-2014 Cusco), esta vez con carácter de OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO, señalando que “Los trabajadores que tienen la condición de obreros municipales se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada regulado por el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR; en consecuencia, EN NINGÚN CASO PUEDEN SER CONTRATADOS BAJO EL RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS”.
En conclusión, se robustece el artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades por encima del artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1057, finalizando la polaridad en la interpretación. Vale decir, se cierra el círculo, y a partir de lo decidido por la Corte Suprema todo trabajador obrero “CAS” deja de serlo para constituirse automaticamente en trabajador sujeto al régimen laboral de la actividad privada. Este argumento es válido tanto para el obrero CAS por derivación, como al obrero CAS puro.
Finalmente el término “obrero municipal CAS” resuelta obsoleto, una antinomia lexicográfica, una autocontradicción terminológica, pues el obrero municipal siempre es 728, desde el primer día, y si su puesto es permanente y ha superado el período de prueba tiene derecho a la permanencia (estabilidad), como trabajador 728, previa invalidez o desnaturalización de sus contratos CAS.
2. OBREROS MUNICIPALES “728”: LOS PERMANENTES
Como hemos visto, ahora los obreros CAS son automaticamente (por decisión judicial) obreros 728.
Pero puede resultar que muchos obreros municipales sean contratados bajo el régimen de la actividad privada, lo que supone una mejora respecto de la contratación CAS. Sin embargo, usualmente el empleador suele contratar bajo contratos 728 temporales esto por cuanto en el régimen laboral de la actividad privada es perfectamente válido contratar a plazo temporal o permanente.
¿Qué se requiere para ser considerado un trabajador 728 con contrato indeterminado? Básicamente que la ocupación sea permanente en el tiempo y no eventual. Por ejemplo, el servicio de vigilancia, policía municipal, serenazgo, etc., califican como labores permanentes y por lo tanto la contratación debe ser igualmente permanente (no interesa si el trabajador ha suscrito contratos temporales pues estos se consideran invalidos).
3. OBREROS MUNICIPALES “SERVIR”: LOS CONCURSANTES
La exigencia de concurso público de méritos para el acceso y la permanencia en el Estado es un principio al que no pueden escapar los obreros municipales. En un comienzo, la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, excluyó a los obreros municipales, pero una decisión del Tribunal Constitucional (Exp. N° 0025-2013-PI/TC y acumulados), declaró, entre otros puntos, la inconstitucionalidad de la 1° Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30057 que excluía a los obreros municipales.
Sin embargo, la implementación de la Ley del Servicio Civil “se realiza progresivamente, y concluye en un plazo máximo de seis (6) años, conforme a las reglas de la gradualidad que establecen las normas complementarias, en el marco de la programación de las leyes anuales de presupuesto” (ver 1° Disposición Complementaria Transitoria). Sobre el particular la Corte Suprema mediante Casación N° 15100-2014 Cusco precisó que “todos los trabajadores ingresados a la Administración Pública durante la vigencia de la Constitución Política del Estado de 1993, se encuentran sujetos a la Ley N° 30057, excepción a la que no escapa la demandante, por lo que corresponde se le aplique esta norma a partir de la incorporación de su entidad al régimen de la Ley N° 30057”.
¿Cuándo empieza la incorporación?
De conformidad con la Directiva N° 003-2015 SERVIR/GPGSC, aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 137-2015-SERVIR-PE de fecha 28 de abril de 2015, el proceso de implementación del nuevo régimen del servicio civil comienza con la resolución de "inicio de proceso de implementación" emitida por la Presidencia Ejecutiva de SERVIR. Para la emisión de la resolución se requiere que la entidad interesada haya planteado su respectiva solicitud; y que acredite un nivel de avance significativo en el cumplimiento de las fases previstas en los Lineamientos para el Tránsito de una entidad pública al régimen del servicio civil (ver Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 160-2013-SERVIR/PE).
De acuerdo con el portal web de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (
http://storage.servir.gob.pe/servicio-civil/Lista_entidades_en_transito.pdf) al 11 de enero del año en curso, 284 entidades públicas se encuentran en tránsito al régimen de la Ley del Servicio Civil, entre ellas, 184 municipalidades (entre Metropolitana, Provinciales y Distritales). De todas las entidades, 38 ya cuentan con resolución de inicio de proceso de implementación (vg. MEF, MINJUS, PRODUCE, ONP, etc.)
4. CONCLUSION
En un futuro inmediato la Ley del Servicio Civil reemplazará al CAS eliminándolo definitivamente; y los obreros municipales (que ahora se sabe que son 728) quedará como un grupo cerrado (de estables) pues el traslado al régimen establecido por la Ley del Servicio Civil no es obligatorio sino voluntario. Es decir a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N° 0025-2013-PI/TC y acumulados, los obreros municipales que tienen vínculo laboral vigente bajo el régimen laboral de la actividad privada gozan ahora del derecho de disfrutar (voluntariamente) de las condiciones laborales y remunerativas que establece la Ley del Servicio Civil.
Chimbote, 21 de enero de 2017
