Medidas fuertes y extraordinarias contra la corrupción (Perú 12/01/1824)

Teniendo Presente:

1°–Que una de las principales causas de los desastres en que se han visto envuelta la República, ha sido la escandalosa dilapidación de sus fondos, por algunos funcionarios que han invertido en ellos;

2°–Que el único medio de extirpar radicalmente este desorden, es dictar medidas fuertes y extraordinarias, he venido en decretar, y

Decreto:

Artículo 1°–Todo funcionarios público, a quien se le convenciere en juicio sumario de haber malversado o tomado para sí de los fondos públicos de diez pesos arriba, queda sujeto a la pena capital.

Artículo 2°–Los jueces a quienes, según la ley, compete este juicio, que en su caso no procedieren conforme a este decreto, serán condenados a la misma pena.

Artículo 3°–Todo individuo puede acusar a los funcionarios públicos del delito que indica el Artículo 1°.

Artículo 4°–Se fijará este decreto en todas las oficinas de la República, y se tomará razón de él en todos los despachos que se libraren a los funcionarios que de cualquier modo intervengan en el manejo de los fondos públicos.

Imprímase, publíquese y circúlese.

Palacio Dictatorial de Lima, a 12 de enero de 1824– 4° de la República.

Por orden de S. E.,

SIMON BOLIVAR

Soy obrero municipal “CAS” y mi empleador me ha cursado una carta de término de vínculo laboral. ¿Qué puedo hacer?

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

A fines de cada año muchos trabajadores públicos, en especial los obreros municipales, que laboran por Contrato Administrativo de Servicios (CAS) suelen tener incertidumbre sobre la continuidad de su vínculo laboral dada la naturaleza temporal de su contratación. Esto por cuanto la ley autoriza al empleador a prescindir de los servicios del trabajador comunicándole sobre la no prórroga o la no renovación, con una anticipación no menor de cinco (5) días hábiles previos al vencimiento del contrato.

A guisa de ejemplo una carta de la Gerencia de Recursos Humanos de cierta municipalidad de fecha 13 de diciembre de 2016 le informa lo siguiente a su trabajador: “(...) De acuerdo a lo indicado en el Asunto, comunico a Ud., que su contrato Administrativo de Servicios, regulado por el Decreto Legislativo N° 1057 y su Reglamento N° 075-2008-PCM y modificatorias, suscrito con la Municipalidad..., concluirá el 31 de Diciembre de 2016, por lo que no existirá vínculo laboral especial entre su persona y esta Administración edil, debiendo entregar el cargo a su Jefe inmediato (...)”.

Hasta aquí todo parece legal. Sin embargo lo ilegal es pretender que el CAS, que si es válido para otra clase de trabajadores públicos, surta efecto para el caso de los obreros municipales debido a que el artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades es enfático en señalar que el régimen de los obreros es el régimen de la actividad privada y no el CAS. Dice el referido artículo: “Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen”.

Por lo tanto, el “vencimiento” del contrato CAS, tratándose de obreros municipales, no constituye un supuesto válido para dar por extinguida la relación laboral habida cuenta que el régimen laboral del obrero municipal es el de la actividad privada (D. Leg. N° 728) conforme así lo establece el artículo 37 antes citado; criterio que es compartido a nivel administrativo por la AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (Informe Técnico N° 490-2014-SERVIR/GPGSC, Informe Legal N° 378-2011-SERVIR/GG-OAJ), y también a nivel judicial por la CORTE SUPREMA (Casación N° 15100-2014 Cusco, Casación N° 15811-2014-ICA, Casación 9381-2014 Lima Norte).

En efecto la Corte Suprema, en la Casación N° 15100-2014 Cusco, ha dicho que "(...) que si bien el Decreto Legislativo N° 1057, que regula el régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS), cuya constitucionalidad fue ratificada por el Tribunal Constitucional, resulta aplicable a todas las entidades de la Administración Pública, conforme lo dispone el artículo 2° de su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, con excepción de las empresas del Estado; sin embargo, para el caso de los obreros municipales, este Colegiado Supremo considera que al existir una norma propia que establece que su régimen laboral es el de la actividad privada, el cual les reconoce mayores derechos y beneficios que los dispuestos para los trabajadores bajo el referido régimen especial de contratación se debe aplicar esta norma. La entidad demandada no tiene facultades para cambiar o modificar el régimen laboral impuesto por ley, por lo que la demandante no podía ser contratada por locación de servicios, contratos administrativos de servicios u otro régimen laboral especial, sino solo bajo el régimen que regula el Decreto Legislativo N° 728; resolver en contrario, implicaría desconocer el carácter tuitivo del Derecho Laboral; así como la evolución que ha tenido la regulación normativa respecto al régimen laboral de los obreros municipales (...)”.

Al respecto el lector puede consultar el siguiente enlace: https://www.facebook.com/notes/hugo-david-abogado/obreros-municipales-puro-cas-ahora-s%C3%AD-tienen-derecho-a-la-estabilidad/458773880986214

Entonces volviendo a la pregunta del epígrafe, ¿qué puede hacer el obrero CAS ante la carta de cese por falta de renovación de contrato? ¿Debe firmar?

La respuesta es que el obrero no debe temer firmar el recibo de la carta pues el CAS es solo aparente, y también la supuesta falta de renovación. Sin embargo, ¿qué ocurre si pese a ello, el empleador no deja ingresar al trabajador a partir del 01 de enero de 2017? En tal caso se configuraría un despido incausado y el trabajador (en caso de haber superado el período de prueba de tres meses) puede solicitar el auxilio policial para la constatación del hecho y demandar judicialmente la reposición a su centro de labores, o pedir eventualmente una indemnización si así lo desea.

¿Puede solicitarse la constatación policial al día siguiente de recibida la carta de cese?, ¿existe obligación legal de contestar la carta? En principio, la carta traduce un manifiesto despido, pero resulta recomendable que el trabajador espere hasta el 01 de enero de 2016 pues podría ser llamado nuevamente a laborar, y solo en caso de impedimento al centro de labores puede solicitar la constatación policial. No existe por otro lado obligación de contestar la carta de cese, aunque en determinados caso si sería recomendable por ejemplo cuando existen procesos judiciales de inclusión en planillas o medidas cautelares a fin de que el área de Recursos Humanos tome conocimiento del hecho.

¿Cuál es la situación de los obreros municipales que laboran mediante CAS pero que han laborado con contrato 728 y han superado el período de prueba? Su situación es mucho más favorable que el de los trabajadores CAS “puros”, pues de conformidad con el acuerdo contenido en el II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral “Existe invalidez de los contratos administrativos de servicios, de manera enunciativa, en los siguientes supuestos:… Cuando se verifica que previo a la suscripción del contrato CAS, el trabajador tenía una relación laboral de tiempo indeterminado por desnaturalización de la contratación modal empleada”.

Finalmente, ¿cuál es el plazo para demandar la reposición? Treinta días de ocurrido el despido.

Chimbote, 17 de diciembre de 2016.

Indemnización por despido arbitrario (IDA) e indemnización por daños y perjuicios (lucro cesante) por despido

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

Cuando un trabajador es objeto de despido, dependiendo de su voluntad y de la ley, puede demandar la reposición a su empleo, o si lo prefiere puede solicitar el pago de una indemnización por despido arbitrario (IDA). Es decir, o pide ser repuesto o pide ser indemnizado, pero no ambas cosas a la vez.

Si el trabajador desea ser indemnizado entonces es de aplicación el artículo 38 del Decreto Legislativo 728 que prescribe que la indemnización es equivalente a una remuneración y media mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Por ejemplo si se trabajó 2 años y 6 meses y la remuneración (a la época del despido) fue de 1,000.00 Soles, entonces corresponde 1,500.00 x 2 años = 3,000.00 + 750.00 por seis meses, lo que hace un total de 3,750.00 por indemnización.

No confundir con los beneficios sociales (asignación familiar, jornada nocturna, domingos, feriados, horas extras, vacaciones, gratificaciones, etc.) que son derechos que tiene todo trabajador, haya o no sido despedido, e independientemente de si cobra una indemnización o es repuesto.

Ahora bien, si el trabajador solicita ser repuesto y lo logra, tiene derecho a que se le indemnice por todo el período dejado de laborar. ¿Y cómo se calcula eso? Volviendo al ejemplo anterior, si la remuneración era de 1,000.00 y el período dejado de laborar fue de 12 meses, corresponde 1,000.00 x 12 = 12,000.00, más las gratificaciones, CTS y demás conceptos dejados de percibir.

Este pago que recibe el trabajador repuesto se llama en el despido nulo "remuneraciones devengadas"; y en el despido arbitrario (incausado o fraudulento) "daños y perjuicios" (lucro cesante).

Además, el trabajador puede adicionar a su reclamo el pago por daño emergente y daño moral propiciados por el despido.

Chimbote, 15 de noviembre de 2016.

Todos los caminos llevan a Roma. A propósito del pago del período dejado de laboral como consecuencia del despido incausado o fraudulento.

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

Es sabido que cuando se produce un despido nulo el empleador, además de reponer al trabajador, debe de pagarle sus "remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de despido". Así lo indica el artículo 40 del Decreto Legislativo 728. Sin embargo, en la práctica la mayoría de los despidos no califican como "nulos" sino como "incausados" o "fraudulentos". Esto hace surgir la clásica interrogante (la cuestión no es nueva) de si el pago de las remuneraciones devengadas también debe ser aplicado cuando se produce un despido incausado o fraudulento.

Los jueces de la Corte Superior de Justicia del Santa con fecha 30 de septiembre de 2016 realizaron un Pleno Jurisdiccional Laboral donde luego de una votación por unanimidad acordaron que no corresponde el pago de remuneraciones devengadas a trabajadores que obtienen la invalidez del despido en vía de amparo o en casos de despido incausado, en razón que en el período de despido el trabajador no realizó labor efectiva. Solo procede en forma única y excepcional en el supuesto de despido nulo.

Sin embargo, el acuerdo precitado no significa que el empleador se exima de pagar el período dejado de laborar durante el despido, pero su abono ya no será vía "remuneraciones devengadas" sino vía "daños y perjuicios" conforme viene realizándose normalmente; y que en términos prácticos viene a ser lo mismo.

Chimbote, 15 de noviembre de 2016.

Período de prueba acumulativo

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

Es sabido que el período de prueba en el régimen laboral de la actividad privada (D. Leg. N° 728) es de TRES MESES, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario. Sin embargo, se puede pactar un término mayor en caso las labores requieran de un período de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar justificada. La ampliación del período de prueba debe constar por escrito y no podrá exceder, en conjunto con el período inicial, de SEIS MESES en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de UN AÑO en el caso de personal de dirección. Así lo establece el artículo 10° del Decreto Legislativo en mención.

Ahora bien, en la práctica el vínculo laboral suele estar expuesto a suspensiones o interrupciones (reingreso) en cuyo caso el artículo 16 del Reglamento del D. Leg. N° 728 indica que se SUMAN LOS PERÍODOS LABORADOS EN CADA OPORTUNIDAD HASTA COMPLETAR EL PERÍODO DE PRUEBA ESTABLECIDO POR LA LEY. Sin embargo, precisa el dispositivo, que "no corresponde dicha acumulación en caso que el reingreso se haya producido a un puesto notoria y cualitativamente distinto al ocupado previamente, o que se produzca tanscurridos tres (3) años de producido el cese".

En conclusión el período de prueba básicamente se alcanza a los tres meses pero pierde su poder acumulativo si transcurre más de tres años desde el cese y el reingreso del trabajador, quien deberá reiniciar su período de prueba.

Sin embargo, no hay que confundir el plazo de pérdida del período de prueba por el motivo señalado con el plazo para demandar la reposición por despido que es de treinta (30) días contados desde el cese.

Chimbote, 28 de octubre de 2016

¿Es posible la reducción de remuneraciones por crisis económica del empleador? A propósito de la Casación N°00489-2015 Lima

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

El artículo único (primer parágrafo) de la Ley N° 9846 del 17 de diciembre de 1941 dispone que "La reducción de remuneraciones aceptadas por un servidor, no perjudicará en forma alguna los derechos adquiridos por servicios yá prestados, que le acuerdan las leyes Nos. 4916 (1), 6871 (2), y 8439 (3), debiendo computársele las indemnizaciones por los años de servicios de conformidad con las remuneraciones percibidas, hasta el momento de la reducción. Las indemnizaciones posteriores se computarán de acuerdo con las remuneraciones rebajadas".

Hasta aquí la Ley N° 9846 (aún vigente desde 1941) prevé la posibilidad de que las remuneraciones sean reducidas con acuerdo del trabajador. Esta ley no establece supuestos o requisitos para que dicha reducción sea posible, bastando solo la aceptación del trabajador.

Por otro lado el artículo 30, inc. b) del Decreto Legislativo N° 728 (D.S. N° 003-97-TR) califica como acto de hostilidad equiparable al despido "La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría". De igual manera el artículo 49 del D.S. N° 001-96-TR (reglamento del Decreto Legislativo N° 728) complementa señalado que "La reducción de remuneraciones o de categoría a que se refiere el inciso b) del Artículo 63 de a Ley, es aquella dispuesta por decisión unilateral del empleador que carece de motivación objetiva o legal. En el caso de reducción de remuneración, no se configura la hostilidad por la parte de la remuneración cuyo pago está sujeto a condición".

Aquí la cosa cambia pues ya no basta el mero acuerdo con el trabajador sino que además se requiere que la reducción de la remuneración obedezca a una motivación objetiva o legal. Sin embargo, ni la ley N° 9846 ni el Decreto Legislativo N° 728 (incluyendo su Reglamento) establecen algunos supuestos a manera de ejemplo que constituyan motivaciones objetivas o legales de reducción de remuneraciones.

Donde la ley calla habla la jurisprudencia.

En este sentido la Corte Suprema a través de la Casación N° 00489-2015 Lima, en los seguidos por Daniel Yndigoyen vs. Red Star del Perú S.A., sobre Reintegro de Remuneraciones, ha interpretado que, en el caso concreto del Sr. Yndigoyen, "que como lo señaló el juez de primera instancia, se advierte de autos que la reducción de la remuneración del demandante se debió a una crisis económica que atravesaba la empresa en el período en el cual se redujo la remuneración... En consecuencia la causa objetiva por la cual la demandada se vio en la necesidad de una reducción de remuneraciones de manera temporal, se encuentra acreditada".

La interpretación arribada por la Corte Suprema no deja de ser polémica por los fundados temores de algunos trabajadores de que este criterio se replique en otros casos, o que los empleadores usen la "crisis económica" del negocio como supuesto válido de reducción de remuneraciones.

Además, lo dicho suscita una interrogante: ¿quién es el responsable de la crisis del negocio, el trabajador, el empleador, o ambos?

Chimbote, 24 de septiembre de 2016.

Serenos y Policías Municipales: ¿obreros o empleados?

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

La pregunta no es nueva ni baladí pues de su respuesta derívanse varias consecuencias. En el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral realizado en Arequipa el 17 de septiembre de 2016, de 84 jueces 79 opinaron que serenos y policías se encuentran en el grupo de los obreros.

"Los policías municipales y los serenos deben ser considerados como obreros de las municipalidades en razón a que del contenido y de la naturaleza de las labores que desarrollan, es posible apreciar que su trabajo es preponderantemente físico. La vía procedimental idónea para tramitar las pretensiones derivadas de la relación laboral debe ser conforme a la NLPT en proceso ordinario laboral o abreviado, según sea el caso".

¿Existen voces discordantes? Naturalmente (en materia de leyes todo es opinable), pero de momento es la tesis que viene imperando en nuestro medio, la misma que cuenta con el aval del Tribunal Constitucional y decisiones mayoritarias de la Corte Suprema.

Chimbote, 19 de septiembre de 2016

Los honorarios del abogado del trabajador y su reembolso vía costos procesales

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

Todo cuesta en la vida y los procesos laborales no son una excepción. La ley clasifica los gastos en COSTAS (tasas judiciales, honorarios de los órganos de auxilio judicial y demás gastos judiciales) y COSTOS (honorarios del Abogado de la parte vencedora, más el 5% destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo).

A diferencia del porcentaje destinado al Colegio de Abogados, que viene a ser el 5% del crédito establecido en sentencia, la ley no señala en específico cual debería ser el monto de los honorarios del abogado pues este es un asunto privado entre cliente y su defensor sujeto a la ley de la oferta y la demanda (por ejemplo si el cliente es un trabajador se establece un porcentaje del monto que el empleador debe pagarle), lo que que dependerá de varios factores, y ciertamente observando algunas limitaciones para impedir el abuso entre los contratantes (abogados que cobran exageradamente y clientes que pretenden pagar menos).

Ahora bien, para alivio del cliente el honorario que paga a su abogado generalmente es reembolsado por la contraparte. Así el 418 del CPC dice que “Para hacer efectivo el cobro de los costos, el vencedor deberá acompañar documento indubitable y de fecha cierta que acredite su pago (a su abogado defensor), así como de los tributos que correspondan. Atendiendo a los documentos presentados, el Juez aprobará el monto”.

Entonces, el cliente no pierde cuando paga los honorarios de su abogado defensor pues tarde o temprano lo recupera parcialmente cobrándole a su contrincante. Lo decimos parcialmente pues a veces el monto del honorario pactado no es cubierto al 100% por el monto que el juez ordena pagar vía reembolso, pero por lo menos si llega a restituir una parte considerable de lo gastado. Además, muchas veces el abogado tiene que seguir luchando para que los costos se aprueben y se paguen lo que significa trabajo de allí que el porcentaje que se pacta pagar al abogado, además del capital, también se aplica a los costos e intereses.

Lo que es bueno tanto para el abogado (que siempre cobra lo que acordó cobrar) como para el cliente (que siempre recupera buena parte de lo que acordó pagar), gracias a los costos.

Chimbote, 20 de agosto de 2016.

Por fin!!! Sala Laboral del Santa cambia de criterio e inaplica Ley Servir, y dispone reposición de obrero municipal

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

Habíamos dicho que el Tribunal Constitucional mediante sentencia de fecha 23 de junio de 2016, recaída en el Exp. N° 06681-2013-PA/TC Lambayeque (caso Cruz Llamos), ha precisado que el precedente vinculante Huatuco no es de aplicación a los obreros municipales (parques y jardines, limpieza pública, choferes, serenos, vigilantes, policías municipales, etc.) por la sencilla razón de que éstos no forman parte de “carrera pública”. El lector puede ver al respecto nuestro comentario en el siguiente enlace:

https://www.facebook.com/notes/estudio-hugo-d-s%C3%A1nchez-abogado/tc-se%C3%B1ala-que-los-obreros-municipales-no-forman-parte-de-la-carrera-administrati/467872566743012

Sin embargo, también señalamos que una cosa es el PRECEDENTE HUATUCO (que ahora ya se sabe que no es de aplicación a los obreros municipales por las razones arriba expuestas) y otra cosa es la LEY DEL SERVICIO CIVIL (que al igual que el precedente Huatuco exige el concurso público de méritos para trabajar en el Estado). Esto ha producido que algunos operadores jurídicos (jueces y abogados) confundieran las cosas diciendo: “ah, ok el precedente Huatuco ya cayó pero como la Ley del Servicio Civil no ha caído, sino más bien se ha robustecido, entonces la exigencia del concurso se mantiene y no procede la reposición”.

Por fortuna esta confusión equivocada de que la Ley del Servicio Civil perjudica las expectativas de reposición del obrero municipal ha sido superada pues con fecha 17 de agosto de 2016 la Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia del Santa ha varíado de criterio reconociendo (ahora) que la Ley del Servicio Civil NO ES APLICABLE (declarando igualmente inaplicable el Precedente Huatuco, y la Ley Marco del Empleo Público).

Celebramos este cambio de criterio por parte del Colegiado Superior en el caso de nuestro CLIENTE J.M.A.D., lo que permitirá finalmente recuperar su fuente de trabajo. Felicitaciones!!!

Chimbote, 17 de agosto de 2016.

TC señala que los obreros municipales no forman parte de la “carrera administrativa” por lo tanto no les es aplicable “Huatuco”

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

Que el precedente constitucional vinculante “Huatuco Huatuco” (STC N° 05057-2013-PA/TC) no se aplica a los obreros municipales es un criterio interpretativo que ha cobrado notoriedad a raíz de lo resuelto por la Corte Suprema en las CASACIONES N° 11169-2014 LA LIBERTAD (29/10/2015), N° 8347-2014 DEL SANTA (15/12/2015) y N° 12475-2014 MOQUEGUA (17/12/2015). Sin embargo, la opinión de la Suprema Corte adolece de un error sustancial: no justifica (fundamenta) las razones del porqué los obreros municipales deben estar a un costado y no dentro del precedente Huatuco. Si el lector quiere encontrar una razón del porqué de esta exclusión obviamente no las hallará en las precitadas casaciones sino en diversas sentencias de expedidas por algunas Cortes Superiores que expusieron sus razones mucho antes de que la Corte Suprema estableciera que los obreros municipales no forman parte del Precedente Huatuco.

Las razones básicamente son sencillas: los obreros municipales no forman parte del precedente Huatuco porque éstos se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada (así lo establece el artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades), y porque las leyes Marco del Empleo Público (Ley N° 28175) y Ley del Servicio Civil (Ley N° 30057), que sirven de sustento al precedente y que exigen el concurso público de méritos, excluyen al obrero municipal. De este criterio fueron las sentencias de vista de fechas 13/07/2015 (Exp. N° 01439-2014 – 1° Sala Mixta de Huancayo); 14/07/2015 (Exp. N° 23565-2013 – 4° Sala Laboral Permanente de Lima); 24/07/2015 (Exp. N° 01826-2014 – Sala Civil del Cusco); 08/09/2015 (Exp. N° 00011-2015 – 1° Sala Mixta de Huancayo); 08/09/2015 (Exp. N° 00035-2015 – 1° Sala Laboral del Cusco); 13/10/2015 (Exp. N° 00377-2015 – 1° Sala Mixta de Huancayo).

También en la doctrina, entre otros: Toledo Toribio, Omar: El precedente Huatuco y la captura o subsunción de la subjetividad laboral, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 203, Agosto 2015, págs. 228-229; Carrasco Mosquera, Jesús: La Reposición en el Estado a partir del precedente Huatuco. Problemas y consecuencias. Soluciones Laborales Nº 91, Julio-2015, pág. 144.

Ahora bien, recientemente el Tribunal Constitucional mediante sentencia de fecha 23 de junio de 2016, recaída en el Exp. N° 06681-2013-PA/TC Lambayeque (caso Cruz Ramos) ha considerado oportuno hacer unas precisiones respecto del precedente Huatuco señalando que es “necesario distinguir más claramente entre función pública y carrera administrativa”, agregando que “no toda persona que se vincula a la función pública necesariamente está realizando carrera administrativa, que solo a este último grupo de personas, los que vienen efectuando carrera administrativa, es que corresponde aplicar las reglas del precedente Huatuco”, referidas al pedido de reposición”; para finalmente concluir que no forman parte de la carrera pública, entre otros servidores, “los obreros municipales sujetos a la actividad privada, los trabajadores del régimen de la Contratación Administrativa de Servicios, los funcionarios de confianza o los trabajadores de las empresas del Estado”.

En conclusión, por fin tenemos un argumento de peso por parte del máximo interprete de la Constitución: el precedente Huatuco (exigencia del concurso público de méritos) solo se aplica a aquellos servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada que soliciten su reincorporación en plazas que forman parte de la carrera administrativa; siendo que los obreros municipales no se les puede exigir el concurso público de méritos, como condición para ser repuestos, por la sencilla razón de que forman parte de dicha “carrera administrativa”. Así de simple.

Sin embargo, aún se encuentra pendiente, por parte de algunos operadores jurídicos, entender los alcances que tiene la Ley del Servicio Civil respecto de los obreros municipales a raíz de la STC N° 0025-2013-PI/TC y acumulados de fecha 26 de abril de 2016 que declara inconstitucional la 1° Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30057 que excluía a los obreros municipales de los alcances de esta ley. Y decimos que está pendiente el entendimiento pues hay una confusión rampante y equivocada de que la Ley del Servicio Civil perjudica las expectativas de reposición del obrero municipal cuando es todo lo contrario.

Al respecto el lector puede leer nuestro comentario: “Obreros Municipales, ¿nuevamente el precedente Huatuco? A propósito de la STC N° 0025-2013-PI/TC y acumulados” publicado el 05 de mayo de 2016 en esta misma página.

Chimbote, 26 de julio de 2016

TC señala que los obreros municipales no forman parte de la “carrera administrativa” por lo tanto no les es aplicable “Huatuco”

Que el precedente constitucional vinculante “Huatuco Huatuco” (STC N° 05057-2013-PA/TC) no se aplica a los obreros municipales es un criterio interpretativo que ha cobrado notoriedad a raíz de lo resuelto por la Corte Suprema en las CASACIONES N° 11169-2014 LA LIBERTAD (29/10/2015), N° 8347-2014 DEL SANTA (15/12/2015) y N° 12475-2014 MOQUEGUA (17/12/2015). Sin embargo, la opinión de la Suprema Corte adolece de un error sustancial: no justifica (fundamenta) las razones del porqué los obreros municipales deben estar a un costado y no dentro del precedente Huatuco. Si el lector quiere encontrar una razón del porqué de esta exclusión obviamente no las hallará en las precitadas casaciones sino en diversas sentencias de expedidas por algunas Cortes Superiores que expusieron sus razones mucho antes de que la Corte Suprema estableciera que los obreros municipales no forman parte del Precedente Huatuco.

Las razones básicamente son sencillas: los obreros municipales no forman parte del precedente Huatuco porque éstos se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada (así lo establece el artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades), y porque las leyes Marco del Empleo Público (Ley N° 28175) y Ley del Servicio Civil (Ley N° 30057), que sirven de sustento al precedente y que exigen el concurso público de méritos, excluyen al obrero municipal. De este criterio fueron las sentencias de vista de fechas 13/07/2015 (Exp. N° 01439-2014 – 1° Sala Mixta de Huancayo); 14/07/2015 (Exp. N° 23565-2013 – 4° Sala Laboral Permanente de Lima); 24/07/2015 (Exp. N° 01826-2014 – Sala Civil del Cusco); 08/09/2015 (Exp. N° 00011-2015 – 1° Sala Mixta de Huancayo); 08/09/2015 (Exp. N° 00035-2015 – 1° Sala Laboral del Cusco); 13/10/2015 (Exp. N° 00377-2015 – 1° Sala Mixta de Huancayo).

También en la doctrina, entre otros: Toledo Toribio, Omar: El precedente Huatuco y la captura o subsunción de la subjetividad laboral, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 203, Agosto 2015, págs. 228-229; Carrasco Mosquera, Jesús: La Reposición en el Estado a partir del precedente Huatuco. Problemas y consecuencias. Soluciones Laborales Nº 91, Julio-2015, pág. 144.

Ahora bien, recientemente el Tribunal Constitucional mediante sentencia de fecha 23 de junio de 2016, recaída en el Exp. N° 06681-2013-PA/TC Lambayeque (caso Cruz Ramos) ha considerado oportuno hacer unas precisiones respecto del precedente Huatuco señalando que es “necesario distinguir más claramente entre función pública y carrera administrativa”, agregando que “no toda persona que se vincula a la función pública necesariamente está realizando carrera administrativa, que solo a este último grupo de personas, los que vienen efectuando carrera administrativa, es que corresponde aplicar las reglas del precedente Huatuco”, referidas al pedido de reposición”; para finalmente concluir que no forman parte de la carrera pública, entre otros servidores, “los obreros municipales sujetos a la actividad privada, los trabajadores del régimen de la Contratación Administrativa de Servicios, los funcionarios de confianza o los trabajadores de las empresas del Estado”.

En conclusión, por fin tenemos un argumento de peso por parte del máximo interprete de la Constitución: el precedente Huatuco (exigencia del concurso público de méritos) solo se aplica a aquellos servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada que soliciten su reincorporación en plazas que forman parte de la carrera administrativa; siendo que los obreros municipales no se les puede exigir el concurso público de méritos, como condición para ser repuestos, por la sencilla razón de que no forman parte de dicha “carrera administrativa”. Así de simple.

Sin embargo, aún se encuentra pendiente, por parte de algunos operadores jurídicos, entender los alcances que tiene la Ley del Servicio Civil respecto de los obreros municipales a raíz de la STC N° 0025-2013-PI/TC y acumulados de fecha 26 de abril de 2016 que declara inconstitucional la 1° Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30057 que excluía a los obreros municipales de los alcances de esta ley. Y decimos que está pendiente el entendimiento pues hay una confusión rampante y equivocada de que la Ley del Servicio Civil perjudica las expectativas de reposición del obrero municipal cuando es todo lo contrario.

Al respecto el lector puede leer nuestro comentario: “Obreros Municipales, ¿nuevamente el precedente Huatuco? A propósito de la STC N° 0025-2013-PI/TC y acumulados” publicado el 05 de mayo de 2016 en nuestra página del facebook Estudio Hugo D. Sánchez Abogado y también en https://hugodsanchezabogado.wordpress.com/

Chimbote, 26 de julio de 2016

Obreros municipales “puro CAS” ahora sí tienen derecho a la estabilidad

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

El artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades que es anterior y de mayor jerarquía que el Decreto legislativo N° 1057, que regula el Contrato Administrativo de Servicios (CAS), dispone que los obreros municipales se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo N° 728). Sin embargo, en la práctica algunas municipalidades (y juzgados) consideran inaplicable el artículo 37 de la citada ley municipal al señalar que los obreros municipales pertenecen al CAS, y que solo se puede decretar la invalidación (desnaturalización) del contrato CAS si el trabajador demuestra que antes de su ingresar al CAS laboró bajo otro régimen laboral. Si el trabajador no acredita labores distintas al CAS su demanda es rechazada, es decir sus beneficios laborales le son liquidados conforme al CAS, y si pretende la reposición su petición es desestimada.

¿Por qué ocurre esta situación?

En parte porque el artículo 2.1 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM refiere que “El ámbito de aplicación del Decreto Legislativo Nº 1057 y de este reglamento comprende a todas las entidades de la administración pública, entendiendo por ellas... a los gobiernos regionales y locales...; y a las demás entidades públicas cuyas actividades se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público. Las empresas del Estado no se encuentran bajo el ámbito de aplicación del presente reglamento”.

Es decir, bastó que el Decreto Legislativo N° 1057 dijera que el ámbito de aplicación del contrato CAS comprende a los gobiernos regionales y locales para que se vinculara (erradamente) a los obreros municipales bajo dicho régimen. Se olvidó el artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades que dispone que el régimen de los obreros municipales es el Decreto Legislativo N° 728.

Ocho años después, la Corte Suprema (Casación N° 15100-2014 Cusco) intenta corregir esta anomalía interpretativa, señalando lo siguiente:

"(...) que si bien el Decreto Legislativo N° 1057, que regula el régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS), cuya constitucionalidad fue ratificada por el Tribunal Constitucional, resulta aplicable a todas las entidades de la Administración Pública, conforme lo dispone el artículo 2° de su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, con excepción de las empresas del Estado; sin embargo, para el caso de los obreros municipales, este Colegiado Supremo considera que al existir una norma propia que establece que su régimen laboral es el de la actividad privada, el cual les reconoce mayores derechos y beneficios que los dispuestos para los trabajadores bajo el referido régimen especial de contratación se debe aplicar esta norma. La entidad demandada no tiene facultades para cambiar o modificar el régimen laboral impuesto por ley, por lo que la demandante no podía ser contratada por locación de servicios, contratos administrativos de servicios u otro régimen laboral especial, sino solo bajo el régimen que regula el Decreto Legislativo N° 728; resolver en contrario, implicaría desconocer el carácter tuitivo del Derecho Laboral; así como la evolución que ha tenido la regulación normativa respecto al régimen laboral de los obreros municipales (...)”.

Agregando:

“Esta Sala Suprema en reiterada y uniforme jurisprudencia, tal como la recaída en la Casación Laboral N° 2160-2014-Cajamarca de fecha diez de noviembre de dos mil quince, ha establecido que los que realizan labores que corresponden a un obrero, están sujetos al régimen laboral de la actividad privada conforme el artículo 37° de la Ley Orgánica de Municipalidades”.

Es decir, con esta interesante casación, los obreros municipales que vienen laborando bajo CAS (desde principio a fin) ahora sí tienen derecho a que sus beneficios laborales le sean pagados bajo el Decreto Legislativo N° 728; y también que se ampare su pretensión de reposición en caso de ser despedidos, o que se desnaturalice sus contratos en caso de tener vínculo laboral vigente.

Es una buena noticia, tardía, pero buena noticia.

Chimbote, 27 de junio de 2016

Corte Suprema se pronuncia sobre Ley del Servicio Civil en los casos de Reposición

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

La Corte Suprema (Casación N° 15100-2014 Cusco) con fecha 16 de junio de 2016 ha declarado FUNDADA LA DEMANDA DE REPOSICIÓN de un OBRERO MUNICIPAL, con las siguientes precisiones:

"Que, el Tribunal Constitucional ha emitido Sentencia de fecha veintiséis de abril de dos mil dieciséis, en la cual establece que los obreros municipales se encuentran comprendidos en la Ley del Servicio Civil, Ley N° 30057, por lo que a la demandante LE CORRESPONDERÁ ACOGERSE A DICHO SISTEMA EN LA ÉPOCA EN QUE EL MISMO EMPIECE A APLICAR EN LA MUNICIPALIDAD Provincial de Espinar, sin que esta Sentencia sea obstáculo para ello, pues, las Sentencias de inconstitucionalidad tienen la fuerza de una Ley al declarar incompatible con la Constitución Política del Perú una norma legal de jerarquía de Ley, y por lo tanto son de obligatorio cumplimiento por todos los poderes del Estado y organismos públicos".

"En consecuencia, todos los trabajadores ingresados a la Administración Pública durante la vigencia de la Constitución Política del Perú de 1993, se encuentran sujetos a la Ley N° 30057, excepción a la que no escapa la demandante, por lo que corresponde se le aplique esta norma a partir de la incorporación de su entidad al régimen de la Ley N° 30057".

Hasta aquí lo que dice la Corte Suprema. Por nuestra parte complementamos señalando lo que dice la CUARTA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA TRANSITORIA DE LA LEY SERVIR: "Los servidores bajo los regímenes de los Decretos Legislativos 276, 728 y 1057 pueden trasladarse VOLUNTARIAMENTE Y PREVIO CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS al régimen previsto en la presente Ley. Las normas reglamentarias establecen las condiciones con las que se realizan los concursos de traslado de régimen. La participación en los concursos para trasladarse al nuevo régimen no requiere de la renuncia previa al régimen de los Decretos Legislativo 276, 728 y 1057, según corresponda".

Es decir el "concurso público" es para ingresar a la Ley Servir. Así de simple pero "difícil" de entender para el que no puede (o no quiere). Entonces, la reposición sí procede, ya después el trabajador (una vez repuesto) podrá acogerse (voluntariamente) al nuevo régimen de la Ley Servir (cuando la entidad se incorpore a dicho régimen).

Saludos para todos, y en especial para todos mis patrocinados que están demandando su estabilidad en el empleo.

Chimbote, 24 de junio de 2016.

La sentencia "Caso Servir" no es retroactiva

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

Como es de conocimiento público el 05 de junio de 2015 se publica en el Diario Oficial El Peruano la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 05057-2014-2013-PA/TC, conocido popularmente como el "precedente Huatuco", el mismo que establece como condición para ser repuesto el haber ingresado por concurso público de méritos. Este precedente se aplica en forma inmediata a los procesos en trámite (esto es, que no cuenten con sentencia definitiva). Luego, a principios del año 2016 la Corte Suprema precisa que el precedente Huatuco no se aplica, entre otros servidores, a los obreros municipales. Ahora bien con fecha 04 de mayo de 2016 se publica una nueva sentencia del Tribunal Constitucional, la recaída en el Exp. N° 0025-2013-PI/TC y acumulados (caso Servir), que declara inconstitucional la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30057, del Servicio Civil, que excluía a los obreros regionales y municipales del ámbito de aplicación de esta ley, y del concurso público de méritos en su acceso y permanencia.

Ahora bien, esta última sentencia ¿es de aplicación inmediata al igual que el precedente Huatuco, o por el contrario es únicamente aplicable a los procesos nuevos?

Con cargo a desarrollar mejor el tema diremos que de conformidad con el artículo 204 de la Constitución, "la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto. NO TIENE EFECTO RETROACTIVO LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL QUE DECLARA INCONSTITUCIONAL, EN TODO O EN PARTE, UNA NORMA LEGAL".

Esto quiere decir que la sentencia del Tribunal Constitucional solo sería aplicable (hablamos en condicional) a los casos nuevos, a partir del 04 de mayo de 2016, no a los que están en curso.

Chimbote, 25 de mayo de 2016.

Obreros Municipales, ¿nuevamente el precedente Huatuco? A propósito de la STC N° 0025-2013-PI/TC y acumulados (caso Ley del Servicio Civil)

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

El precedente constitucional vinculante Huatuco Huatuco (STC N° 05057-2013-PA/TC), que se asienta en la Ley Marco del Empleo Público (Ley N° 28175) y la Ley del Servicio Civil (Ley N° 30057), requiere como condición para la reposición de un servidor público despedido, sujeto al régimen laboral de la actividad privada (D. Leg. N° 728), que haya ingresado por concurso público méritos a una plaza vacante de duración indeterminada.

Ahora bien, los obreros municipales son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada (así lo establece el artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades) por lo que de primera impresión estarían sujetos al precedente Huatuco (haber ingresado por concurso de méritos para tener derecho a ser repuestos). Sin embargo, para suerte de este grupo de trabajadores, tanto la Ley Marco del Empleo Público (Ley N° 28175) como la Ley del Servicio Civil (Ley N° 30057) excluyen a los obreros municipales (y regionales) de la exigencia del concurso público. Ergo, si las leyes que sirven de fundamento al precedente Huatuco excluyen a los obreros estatales (del concurso público de méritos para el acceso al trabajo), entonces el precedente Huatuco no les resulta aplicable.

No obstante lo dicho, con fecha 26 de abril de 2016 el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 0025-2013-PI/TC y acumulados, ha declarado, entre otros puntos, la inconstitucionalidad de la 1° Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30057, que establece que no están comprendidos en esta Ley los obreros de los gobiernos regionales y locales. En otras palabras a partir de esta nueva sentencia los obreros ya no están al margen sino dentro de la Ley del Servicio Civil, y por ende de la exigencia del concurso para el acceso (y permanencia) en el empleo público que esta ley contempla.

Esto como era previsible hace surgir la interrogante de si a raíz de esta nueva sentencia del Tribunal Constitucional los obreros ya no tienen protección contra el precedente Huatuco. La repuesta a nuestro modo de ver -y así lo hemos sustentado en nuestros alegatos orales ante jueces de primera y segunda instancia de la Corte Superior de Justicia del Santa- está en que si bien ahora la Ley del Servicio Civil ya no sirve de apoyo para excluir a los obreros municipales, esta ley aún se encuentra en proceso de implementación (al menos en las Municipalidades) pues su aplicación “se realiza progresivamente, y concluye en un plazo máximo de seis (6) años, conforme a las reglas de la gradualidad que establecen las normas complementarias, en el marco de la programación de las leyes anuales de presupuesto” (ver 1° Disposición Complementaria Transitoria). En consecuencia, mientras las Ley del Servicio Civil no esté del todo implementada, la Ley que aún rige (temporalmente) el acceso y permanencia en el empleo público es la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, la misma que excluye a los obreros municipales; más todavía si dicha Ley Marco del Empleo Público quedará derogada una vez que la Ley del Servicio Civil se implemente (en su totalidad) conforme lo establece la Única Disposición Complementaria Derogatoria de esta última ley.

Además existe una razón adicional que consiste en que el traslado al régimen establecido por la Ley del Servicio Civil no es obligatorio sino voluntario. Es decir a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N° 0025-2013-PI/TC y acumulados, los obreros municipales que tienen vínculo laboral vigente bajo el régimen laboral de la actividad privada gozan ahora del derecho de disfrutar (voluntariamente) de las condiciones laborales y remunerativas que establece la Ley del Servicio Civil. Sin embargo, lo obreros CAS y aquellos que entren a laborar una vez implementada en su totalidad la Ley del Servicio Civil, serán vinculados directamente a la Ley Servir.

En conclusión la STC N° 0025-2013-PI/TC y acumulados refuerza el precedente Huatuco pero únicamente en los casos en que la Ley Marco del Empleo Público quede totalmente derogada y empiece a regir su integridad la Ley del Servicio Civil.

Finalmente cabe señalar que si bien la Corte Suprema ha emitido las Casaciones N° 11169-2014 La Libertad, 8347-2014-Del Santa y 2014-12475-Moquegua, estas dos últimas con carácter vinculante, que excluyen a los obreros municipales (y otros trabajadores) de la esfera de dominio del precedente Huatuco, aún se encuentra pendiente por parte de la Corte Suprema la exposición de los fundamentos que determinaron tal exclusión.

Chimbote, 05 de mayo de 2016

Obreros Municipales, ¿nuevamente el precedente Huatuco? A propósito de la STC N° 0025-2013-PI/TC y acumulados

Abog. Hugo D. Sánchez Vásquez

El precedente constitucional vinculante Huatuco Huatuco (STC N° 05057-2013-PA/TC), que se asienta en la Ley Marco del Empleo Público (Ley N° 28175) y la Ley del Servicio Civil (Ley N° 30057), requiere como condición para la reposición de un servidor público despedido, sujeto al régimen laboral de la actividad privada (D. Leg. N° 728), que haya ingresado por concurso público méritos a una plaza vacante de duración indeterminada.

Ahora bien, los obreros municipales son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada (así lo establece el artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades) por lo que de primera impresión estarían sujetos al precedente Huatuco (haber ingresado por concurso de méritos para tener derecho a ser repuestos). Sin embargo, para suerte de este grupo de trabajadores, tanto la Ley Marco del Empleo Público (Ley N° 28175) como la Ley del Servicio Civil (Ley N° 30057) excluyen a los obreros municipales (y regionales) de la exigencia del concurso público. Ergo, si las leyes que sirven de fundamento al precedente Huatuco excluyen a los obreros estatales (del concurso público de méritos para el acceso al trabajo), entonces el precedente Huatuco no les resulta aplicable.

No obstante lo dicho, con fecha 26 de abril de 2016 el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 0025-2013-PI/TC y acumulados, ha declarado, entre otros puntos, la inconstitucionalidad de la 1° Disposición Complementaria Final de la Ley N° 30057, que establece que no están comprendidos en esta Ley los obreros de los gobiernos regionales y locales. En otras palabras a partir de esta nueva sentencia los obreros ya no están al margen sino dentro de la Ley del Servicio Civil, y por ende de la exigencia del concurso para el acceso (y permanencia) en el empleo público que esta ley contempla.Esto como era previsible hace surgir la interrogante de si a raíz de esta nueva sentencia del Tribunal Constitucional los obreros ya no tienen protección contra el precedente Huatuco. La respuesta a nuestro modo de ver -y así lo hemos sustentado en nuestros alegatos orales ante jueces de primera y segunda instancia de la Corte Superior de Justicia del Santa- está en que si bien ahora la Ley del Servicio Civil ya no sirve de apoyo para excluir a los obreros municipales, esta ley aún se encuentra en proceso de implementación (al menos en las Municipalidades) pues su aplicación “se realiza progresivamente, y concluye en un plazo máximo de seis (6) años, conforme a las reglas de la gradualidad que establecen las normas complementarias, en el marco de la programación de las leyes anuales de presupuesto” (ver 1° Disposición Complementaria Transitoria). En consecuencia, mientras las Ley del Servicio Civil no esté del todo implementada, la Ley que aún rige (temporalmente) el acceso y permanencia en el empleo público es la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, la misma que excluye a los obreros municipales; más todavía si dicha Ley Marco del Empleo Público quedará derogada una vez que la Ley del Servicio Civil se implemente (en su totalidad) conforme lo establece la Única Disposición Complementaria Derogatoria de esta última ley.

Además existe una razón adicional que consiste en que el traslado al régimen establecido por la Ley del Servicio Civil no es obligatorio sino voluntario. Es decir a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N° 0025-2013-PI/TC y acumulados, los obreros municipales que tienen vínculo laboral vigente bajo el régimen laboral de la actividad privada gozan ahora del derecho de disfrutar (voluntariamente) de las condiciones laborales y remunerativas que establece la Ley del Servicio Civil. Sin embargo, lo obreros CAS y aquellos que entren a laborar una vez implementada en su totalidad la Ley del Servicio Civil, serán vinculados directamente a la Ley Servir.

En conclusión la STC N° 0025-2013-PI/TC y acumulados refuerza el precedente Huatuco pero únicamente en los casos en que la Ley Marco del Empleo Público quede totalmente derogada y empiece a regir su integridad la Ley del Servicio Civil.

Finalmente cabe señalar que si bien la Corte Suprema ha emitido las Casaciones N° 11169-2014 La Libertad, 8347-2014-Del Santa y 2014-12475-Moquegua, estas dos últimas con carácter vinculante, que excluyen a los obreros municipales (y otros trabajadores) de la esfera de dominio del precedente Huatuco, aún se encuentra pendiente por parte de la Corte Suprema la exposición de los fundamentos que determinaron tal exclusión.

Chimbote, 05 de mayo de 2016