La jornada ordinaria de trabajo, según dispone el Convenio OIT N° 1 y la Constitución Política del Estado es de ocho horas diarias diarias o cuarenta y ocho horas semanales, cómo máximo. El exceso es considerado sobretiempo (horas extras) y debe ser abonado -por regla general- según la fórmula establecida en el D.S. N° 007-2002-TR, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo: 25% por las dos primeras horas extras, y 35% por las horas restantes (empleador y trabajador pueden convenir porcentajes mayores).
Tomemos el caso de un trabajador que labora 12 horas (en horario diurno) y que percibe una remuneración básica (mínima) de S/. 750.00 mensuales y 75.00 por asignación familiar = S/. 825.00.
Le corresponderá por 04 horas extras:
*Rem. Computable: R. Básica (750.00) + Asignación Familiar (75.00) = 825.00 / 30 / 8 = 3.44 (valor hora)
*Por las dos primeras horas extras: 3.44 x 1.25 = 4.30 x 2 = 8.60
*Por las dos restantes horas extras: 3.44 x 1.35 = 4.64 x 2 = 9.29
*Total en un día (04 horas extras) = 17.89
*Total en un mes (120 horas extras) = 17.89 x 30 = S/. 536.70
*Total sueldo mensual: 750.00 (básico) + 75.00 (a. familiar) + 536.70 (h. extras) = S/. 1,361.70 (menos descuentos de ley).
En la práctica, sin embargo, la determinación de la jornada extraordinaria no está exenta de cuestionamientos. Empleadores y trabajadores podrían discutir si determinados trabajadores de dirección o de confianza, vigilantes o guardianes se encuentran comprendidos o no en la jornada máxima; o debatir sobre qué conceptos deben integrar la remuneración computable; o contender sobre los alcances de la prueba ofrecida por las partes a fin de determinar si procede o no el abono del sobretiempo; etc.
En lo que respecta a la carga de la prueba, tradicionalmente se ha dicho que “tratándose del trabajo en sobretiempo, en principio, dicha carga procesal corresponde al trabajador dada la naturaleza extraordinaria de dicha prestación” (Casación N° 1729-2000-Lima). Así, es frecuente encontrar decisiones judiciales que desestiman el pago de la jornada extraordinaria porque el demandante no cumplió con probar sus afirmaciones. Los empleadores, conocedores de que la carga no recae en ellos sino en los trabajadores, por lo regular muestran una conducta pasiva, poco o nada colaborativa con la actividad probatoria.
No obstante, pensamos que dicho criterio no es absoluto pues el empleador, de conformidad con el artículo 10-A del D.S. N° 007-2002-TR, T.U.O. de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, está obligado a registrar el trabajo prestado en sobretiempo mediante la utilización de medios técnicos o manuales seguros y confiables. La deficiencia en el sistema de registro no impedirá el pago de trabajo realizado en sobretiempo, si el trabajador acredita mediante otros medios su real y efectiva realización. Dicho registro debe consistir en las planillas, boletas de pago u otros medios idóneos como el registro permanente de control de asistencia (D.S. N° 004-2006-TR) que contendrá, entre otros, la fecha, hora y minutos del ingreso y salida de la jornada de trabajo.
Los registros de control de asistencia, al no ser de posesión del trabajador (aún cuando éste puede contar con algunas copias u originales), son usualmente incorporados al proceso a través de la exhibición por parte del empleador, cuyo inclumplimiento, según el artículo 29° de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, puede derivar en consecuencias adversas a los intereses de la parte demandada en caso de que el juez califique su conducta como obstructiva.
Sin embargo, no son pocos los empleadores que, con la finalidad de eludir sus obligaciones,suelen oponerse a la exhibición de tales registros alegando excusas, desde las más elaboradas hasta las más absurdas; a tal punto que algunos jueces, ante la ausencia de los registros, terminan inclinando la balanza a favor del empleador, primando el carácter extraordinario mediante el cual corresponde al trabajador acreditar la realización del sobretiempo.
La Corte Suprema, mediante la CASACIÓN N° 2639-2009-PIURA (El peruano 31/01/11) ha intentado remediar esta situación al establecer que “no existe disposición expresa que limite la inversión de la carga de la prueba a favor del trabajador respecto a obligaciones laborales de carácter extraordinario, como es el pago de las horas extras, o en el trabajo en los días domingos y feriados. Por el contrario, el inciso 2 del artículo 27 de la Ley N° 26636, establece que: “Corresponde a las partes probar sus afirmaciones, y esencialmente: 2) Al empleador demandado probar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las normas legales; los convenios colectivos, la costumbre, el reglamento interno y el contrato individual del trabajo. (el subrayado en nuestro). Dicha disposición no distingue -como lo hace la Sala de mérito- entre las obligaciones de carácter ordinario o extraordinario, correspondiéndo entonces al empleador demandado probar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las normas legales, sin importar su carácter. Una interpretación en contrario de las normas materiales y procesales afectaría el principio in dubio pro operario previsto en el inciso 3 del artículo 26 de la Constitución… por ello en ningún caso que aquel tiene la carga exclusiva de la prueba, toda vez que aquello se produce ante una transgresión del empleador de una norma imperativa (artículo 10-A del Decreto Supremo N° 007-2002-TR) y de la norma procesal citada en el octavo considerando de ésta resolución (inciso 2 del artículo 27 de la Ley N° 26636)…”
Demás está decir que la casación en referencia mantiene plena actualidad pese a haber sido expedida durante la vigencia de la anterior Ley Procesal del Trabajo, dado que la Nueva Ley Procesal del Trabajo contiene un articulado similar.
Este cambio de giro en la interpretación por parte de nuestra Corte Suprema se encuentra avalada por diversos antecedentes en el derecho comparado. El primero y de reciente data en el derecho laboral argentino, SD 62794 – Expte. 30.656/09 – “Bueno Sergio Damian c/ Dezain S.R.L. y otro s/ despido” – CNTRAB – SALA VI – 15/04/2011, se señaló que no existe (en la legislación laboral argentina) norma legal alguna que establezca que la valoración del cumplimiento de labores durante el tiempo extraordinario debe ser hecha con mayor estrictez, o que la convicción que arroje la prueba producida deba ser más contundente que la necesaria para acreditar cualquier otro hecho litigioso; y que teniendo en cuenta el artículo 6° de la Ley 11.544, y artículo 21° del Dec. 16115/33, ante la ausencia de exhibición de dichos registros, y lo dispuesto por los artículos 52, incs. g) y h), 54 y 55 del RCT corresponde presumir que son ciertas las horas extras denunciadas en la demanda, siendo la accionada quien debía producir prueba en contrario.
Como segundo ejemplo podemos señalar lo decidido por The United States Supreme Court enAnderson v. Mt. Clemens Potery Co. 328 U.S. 680 (1946): “cuando el empleador ha mantenido un registro adecuado y preciso, el empleado puede cumplir fácilmente con su carga, garantizando la producción de dichos registros. Pero donde los registros del empleador sean inexactos o insuficientes y el empleado no pueda ofrecer convincentes sustitutos surge un problema más difícil. La solución, sin embargo, no es penalizar al trabajador negándole cualquier recuperación sobre la base de que no es capaz de demostrar con precisión el alcance del trabajo no remunerado. Este resultado supondría una ventaja al incumplimiento del empleador de mantener los registros adecuados de conformidad con su obligación legal, le permitiría al empleador mantener los beneficios de la labor de un empleado sin pagar la debida indemnización según lo previsto en la Fair Labor Standards Act. En tal situación, sostenemos que un empleado ha cumplido con la carga probatoria si acredita que de hecho ha realizado el trabajo realizado por el cual fue compensado indebidamente y si produce pruebas suficientes para demostrar la cantidad y el alcance de ese trabajo como una cuestión de única y razonable inferencia. La carga de la prueba entonces se desplaza al empleador para que presente las pruebas de la cantidad precisa del trabajo realizado, o la evidencia negativa a la racionalidad de la inferencia que se desprende de las pruebas del empleado” (traducción libre).
Así pues, el que la carga de la prueba en el caso de las horas extras corresponda al trabajador dada la naturaleza extraordinaria de la pretensión, resulta ser una afirmación en progresivo retroceso.
Chimbote, 10 de enero de 2014.
